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ndépendamment d’une décision rendue par la Commission Suisse pour la Loyauté (CSL) portant sur une plainte pour publicité déloyale, la partie plaignante peut faire valoir la même situation de fait au civil ou au pénal devant un tribunal ordinaire. L’organisation d’autorégulation de l’économie de la communication est indépendante et traite une plainte même si le même cas avait déjà été jugé auparavant par un tribunal.

Tant le Ministère public de Winterthur/Unterland que le Ministère public contre la criminalité économique et le crime organisé de Thurgovie n’étaient pas entrés en matière sur deux plaintes pénales pour infraction à la loi fédérale contre la concurrence déloyale (LCD). D’une part, parce que l’auteur de la plainte pénale n’aurait pas été habilité à «se défendre pour cause de comportement déloyal selon l’art. 3, al. 1, let. o LCD» et, d’autre part, parce que, de l’avis des instances appelées à juger ces cas, les «conditions préalables nécessaires à l’ouverture d’une enquête (…) n’étaient pas remplies». Le plaignant ne s’est pas laissé intimider et, pour les deux cas, il a déposé plainte auprès de la Commission Suisse pour la Loyauté.

La CSL rend sa décision même si le Ministère public a décidé de ne pas entrer en matière

La Commission Suisse pour la Loyauté juge indépendamment et librement des mesures de la communication commerciale. Cela signifie que la CSL juge aussi des cas qui avaient déjà fait l’objet auparavant d’une procédure pénale et qui se sont conclus sans décision matérielle. C’est pourquoi les décisions de non entrée en matière présentées par les parties défenderesses n’ont pas empêché la Commission Suisse pour la Loyauté d’entrer en matière sur ces plaintes et, pour sa part, de juger rapidement cette affaire sur le plan matériel.

Conditions préalables requises pour qu’une publicité par courriel soit autorisée

Dans les deux cas, l’annonceur avait envoyé à la partie plaignante de la publicité par courriel et, ce faisant, n’avait pas rempli au moins l’une des conditions préalables cumulativement nécessaires à cet effet. Aux termes de l’art. 3, al. 1, let. o LCD, agit de façon déloyale celui qui envoie ou fait envoyer, par voie de télécommunication, de la publicité de masse n’ayant aucun lien direct avec une information demandée et omet de requérir préalablement le consentement des clients, de mentionner correctement l’émetteur ou de les informer de leur droit à s’y opposer gratuitement et facilement. En outre, il ne faut pas oublier d’indiquer correctement les coordonnées de l’expéditeur et d’offrir une possibilité de refus gratuite et facile. Celui qui remplit ces conditions préalables faciles à respecter agit de manière conforme au droit de la loyauté.

Il avait fait presque tout juste

Un assureur avait rempli toutes les conditions préalables précitées. Le client avait même consenti à ce que ses données puissent être utilisées à des fins de marketing. Néanmoins, la compagnie d’assurance a agi de manière contraire au droit de la loyauté. D’une part, parce qu’elle ne faisait de la publicité pour aucun produit ou service propre à l’entreprise, mais parce qu’elle faisait au contraire de la publicité pour des produits et services de prestataires tiers. Or le client n’avait pas donné son consentement à cette fin. Par ailleurs, de l’avis de la Commission Suisse pour la Loyauté, un consentement de ce genre ne doit pas être assimilé à une carte blanche. Si la compagnie d’assurance veut envoyer une newsletter ou un autre type de publicité de masse à un client, son consentement préalable explicite – c’est ce qu’on appelle un opt-in – est nécessaire à cet effet. Un consentement général à l’utilisation de ses données à des fins de marketing ne remplit pas encore cette exigence.

Respecter l’auto-collant «Stop à la publicité» et la liste Robinson

À propos de Ministère public et de tribunaux: toute personne qui enfreint l’art. 3, al. 1 let. o LCD peut en outre être poursuivie, tant au civil qu’au pénal. Si une entreprise agit avec préméditation, la loi prévoit des peines privatives de liberté de trois ans au plus ou une peine pécuniaire (art. 23 LCD). La publicité par courriel ne doit donc pas être prise à légère. En outre, pour les autres formes de publicité directe, il faut constamment respecter les indications correspondantes comme l’autocollant «Stop à la publicité» ou d’éventuelles inscriptions dans la liste Robinson-ainsi que dans le répertoire téléphonique.

Vous trouverez les justifications détaillées sur les différents cas sous le numéro indiqué entre parenthèses sur le site web loyaute-en-publicite.ch dans la rubrique «Décisions»; vous pouvez aussi consulter sur notre site web, dans la rubrique «Règles», les lignes directrices sur lesquelles se fonde la CSL lorsqu’elle examine les plaintes.

Thomas Meier
Chargé des médias de la Commission Suisse pour la Loyauté

Le droit de la concurrence déloyale est complexe. Dès lors, l’éventail des possibilités de plaintes auprès de la Commission Suisse de la Loyauté couvre lui aussi un champ très large. Voici une sélection de cas tirés de la pratique qui ont trait aux thèmes les plus divers.

Publicité «auto-agressive» (no 129/20)

Non, cette curieuse expression ne désigne pas ici une publicité qui serait dirigée contre elle-même; il s’agit au contraire de dépliants publicitaires non sollicités que l’on glisse sous le pare-brise d’une automobile. Un tel comportement enfreint le principe de la bonne foi et contrevient à l’art. 2 de la loi contre la concurrence déloyale (LCD). Il enfreint les droits de propriété du détenteur du véhicule et est considéré comme de la publicité agressive.

Discrimination sexuelle: lorsqu’on porte atteinte à la dignité (no 146/20, resp. no 151/20)

On est en présence d’une publicité sexiste en tant qu’état de fait spécial constitutif d’une discrimination sexuelle notamment lorsqu’on porte atteinte à la dignité d’un sexe et/ou lorsqu’il n’existe aucun lien naturel entre la ou les personne/s incarnant le sexe concerné et le produit ou le service vanté. C’était le cas d’un courtier en immobilier qui faisait de la publicité pour ses prestations avec trois femmes en culotte de bikini «string». En revanche, la publicité d’un brasseur de bière avec le slogan «Une … Et tout le reste suit.» n’était pas une publicité sexiste. De l’avis de la partie plaignante, le sujet, qui représente un groupe de jeunes femmes et de jeunes gens, suggère que les hommes offriraient de l’alcool aux femmes pour les rendre dociles.

Publicité d’influenceurs: le caractère identifiable est déterminant (nos 201–205/19)

Les plaintes dirigées contre des posts publiés sur Instagram par Roger Federer, Xenia Tchoumi ou Yolanda Neff ont soulevé de grosses vagues médiatiques. En revanche, le fait que d’autres influenceurs ou influenceuses suisses plus ou moins célèbres sont eux aussi tombés dans le collimateur d’une organisation de consommateurs a moins fortement attiré l’attention des médias. Ils ont été condamnés en vertu de la règle no B.15, al. 1 et 2 de la CSL. Elle exige que ce qu’on appelle le consommateur moyen puisse identifier au premier coup d’œil la publicité sur Instagram en tant que telle. Si tel est le cas, il n’est pas nécessaire de faire figurer une autre caractérisation ou clarification.

Indications fallacieuses: la différence est là (no 123/20)

Selon l’art. 3, al. 1, let. b LCD, il est interdit de formuler des assertions publicitaires inexactes ou fallacieuses sur sa propre offre commerciale. Or c’est justement ce qu’a critiqué la partie plaignante dans la promesse publicitaire «Viande Suisse – La différence est là». Mais la CSL était d’un autre avis. En effet, dans des décisions antérieures, la CSL avait déjà reconnu que la législation suisse sur les animaux est plus stricte que les dispositions légales étrangères correspondantes. Dès lors, il est légitime de faire de la publicité pour ce fait. La publicité ne serait déloyale que si des assertions objectives concrètes sur l’élevage et la détention des animaux contredisaient les bases de droit et de fait y afférentes.

Les entreprises ont droit, elles aussi, à la liberté d’expression (no 125/20)

Une entreprise de publicité extérieure a fait de la publicité en lien avec la pandémie du coronavirus avec le slogan «Rester chez soi sauve des vies. Aidez-nous». Un consommateur a considéré que ce texte était douteux tant du point de vue éthique que moral. Selon lui, d’une part, c’est aux autorités qu’il incombe de donner des instructions à la population et, d’autre part, il ne serait pas scientifiquement défendable d’affirmer que le fait de rester chez soi sauverait des vies. La CSL a estimé que cette assertion est licite dans le cadre du principe de la liberté d’expression garanti par la Constitution fédérale (art. 16, al. 1 et 2 Cst.) et que ce principe s’applique également aux entreprises.

Native advertising: délimiter, délimiter, délimiter (no 143/20)

Une entreprise de médias a publié sur son site web et sur Facebook un article concernant un groupe d’entreprises. Un article très bienveillant, de l’avis de la partie plaignante, et qui, pour caractériser ce genre d’article, ne faisait l’objet que de la déclaration «Premium». L’entreprise de médias n’a pas non plus contesté qu’il s’agissait ici de native advertising, mais elle a considéré que la désignation du genre d’article était suffisamment claire. La CSL ne partage pas cet avis. Car des exigences plus strictes s’appliquent à la communication commerciale figurant dans un environnement rédactionnel (Règle nB.15 de la CSL). Elle doit non seulement être caractérisée clairement, mais du point de vue de la présentation graphique, il faut aussi la distinguer clairement du contenu rédactionnel.

Imiter est autorisé (no 119/20)

Les noms de produits «HAPPY VEGI BUTCHER» et «THE VEGETARIAN BUTCHER» sont-ils semblables à tel point qu’il y aurait risque de confusion? Le nom de produit «HAPPY VEGI BUTCHER» s’appuie-t-il inutilement sur la marque du concurrent, porte-t-il atteinte à ce dernier, ou exploite-t-il sa bonne réputation? Non, ce n’est pas le cas. Pour les noms de produits «Vegi Butcher» ou «Vegetarian Butcher», il s’agit ici de concepts descriptifs généraux qui n’ont pas de force distinctive. N’importe qui – dans les limites de la concurrence déloyale – peut utiliser et imiter des prestations ou des résultats de travail qui ne bénéficient ni de la protection intellectuelle sur les marques, ni de la protection intellectuelle au titre du droit d’auteur.

La personnalité prend fin par le décès (no 116/20)

Le grand-oncle de la partie plaignante était le présentateur principal d’un spot publicitaire légendaire de la partie défenderesse. Après son décès, un extrait vidéo de ce spot publicitaire a été utilisé dans le cadre d’une nouvelle campagne. Le publicitaire était-il autorisé à le diffuser sans en faire préalablement la demande? Oui, car la personnalité prend fin par la mort (art. 31, al. 1 CC). L’ordre juridique suisse ne connaît pas la protection de la personnalité post mortem, et les droits de la personnalité ne sont pas héritables. Unique obligation: le sentiment de piété des proches doit être respecté, ce qui était le cas en l’occurrence.

Prix et rabais: visibles d’un seul coup d’œil (no 194/19)

La LCD exige que les indications sur les prix et rabais figurant dans la publicité doivent être claires et non fallacieuses. Si une promesse de rabais est limitée par certaines conditions précises, ces dernières doivent être communiquées directement à l’endroit même où le rabais est vanté dans la publicité. Dans une publicité publiée en ligne, il n’est pas suffisant, par exemple, de ne faire figurer ces conditions qu’après un ou plusieurs clics. Or c’était le cas dans une offre de rabais où figurait l’indication selon laquelle le rabais n’est accordé qu’à condition que soient effectués des achats jusqu’à CHF 100.– au max., indication qui n’était mentionnée que dans la rubrique «Détails relatifs à l’offre».

Pas de publicité, s.v.p.: valable aussi pour les journaux d’annonces gratuites dans certaines circonstances (no 128/20)

Est-il autorisé de distribuer un journal d’annonces gratuites dans une boîte aux lettres où est apposé l’autocollant «Pas de publicité, s.v.p.»? La partie défenderesse estimait que oui. Elle invoquait le fait que son journal d’annonces gratuites remplit une mission d’information importante, qu’il revêt une importance de portée régionale, et qu’il était déjà distribué dans tous les ménages depuis 2007. Mais cela ne serait licite que si ce journal d’annonces gratuites était géré par une équipe rédactionnelle qui doit être séparée de l’éditeur tant sur le plan du personnel que du point de vue organisationnel, et que si ce journal ne faisait pas sa propre publicité. Ce n’était pas le cas pour le contenu de ce journal puisqu’il était constitué à 100 pour cent de publicité et de petites annonces.

Des comparaisons sont alléchantes (no 138/20)

L’offre avait l’air tentante: il s’agissait d’une entreprise qui semblait comparer entre eux des services suisses de livraison de fleurs de manière sérieuse et objective. Il était d’autant plus étonnant de constater que seules les offres de cette entreprise elle-même, ou seules les offres d’autres sociétés liées à ladite entreprise, figuraient aux premiers rangs du classement. Des comparaisons avec des concurrents sont en principe autorisées. Toutefois, elles ne doivent pas les comparer en recourant à des assertions inexactes, fallacieuses, inutilement blessantes ou parasitaires. En outre, l’entreprise qui fait de la publicité doit pouvoir prouver que ses assertions publicitaires sont exactes. Si elle déclare sa comparaison en tant que test, elle doit de surcroît pouvoir prouver que ce test a été mis en œuvre dans le cadre d’une procédure indépendante selon des critères objectifs.

Le mandant est toujours responsable (no 194/19)

La responsabilité en matière de loyauté dans la publicité commerciale incombe à l’auteur de la publicité (Règle nA.4 de la Commission Suisse pour la Loyauté). L’auteur de la publicité ne peut pas se décharger de sa responsabilité pour des erreurs commises par des tiers ou par des personnes auxiliaires. Dans le cas d’espèce, les excuses formulées par la partie défenderesse pour avoir distribué cette publicité dans la boîte aux lettres malgré l’existence de l’autocollant «Stop à la publicité» n’y changent rien. Le fait que les étudiants qui ont été mandatés pour procéder à cette distribution auraient enfreint des instructions claires peut certes être une excuse, mais cela ne libère pas pour autant l’entreprise de sa responsabilité.

Vous trouverez les justifications détaillées sur les différents cas sous le numéro indiqué entre parenthèses sur le site web loyaute-en-publicite.ch dans la rubrique «Décisions»; vous pouvez aussi consulter sur notre site web, dans la rubrique «Règles», les lignes directrices sur lesquelles se fonde la CSL lorsqu’elle examine les plaintes.

Thomas Meier
Chargé des médias de la Commission Suisse pour la Loyauté

Lors de la séance plénière réunissant l’ensemble des trois Chambres de la CSL qui a eu lieu par vidéoconférence, la Commission Suisse pour la Loyauté a notamment traité le 6 mai 2020 deux recours de la Fondation alémanique pour la protection des consommateurs (SKS) dans le domaine du marketing d’influence et a élu deux nouveaux experts au sein de la commission consultative.

En lien avec diverses plaintes concernant le domaine de l’influencer marketing, la Fondation alémanique pour la protection des consommateurs (SKS) a fait recours contre les premières décisions de la Commission Suisse pour la Loyauté (CSL) de l’année dernière en la matière et a déposé de nouvelles plaintes. Lors de la séance plénière de toutes les Chambres de la CSL  – ce type de séance n’a lieu que deux fois par an, d’où le retard  – la CSL a examiné les recours et les a rejetés. Pas seulement parce que les recours ne peuvent être approuvés qu’en cas d’arbitraire, mais encore parce que leur objectif n’est pas de forcer la CSL à réexaminer les plaintes.

Tous les posts ne sont pas de même nature

Aussi bien dans les deux recours déposés, l’un contre Roger Federer et l’autre contre Xenia Tchoumi, que dans la plainte dirigée contre Yolanda Neff, il s’agit de l’obligation de caractériser en tant que publicité commerciale les posts publiés sur les médias sociaux. Toutefois, sur le plan matériel, ces posts se distinguent entre eux par la nature de leurs contenus respectifs. En effet, Roger Federer a posté une vidéo publicitaire professionnelle où figurait notamment le logo de son partenaire de sponsoring actuel. Il ressortait de la présentation de manière clairement identifiable que la star de tennis faisait de la publicité pour le détenteur de la marque. Dans le post de Xenia Tchoumi, il ressortait aussi sans ambiguïté qu’il s’agissait d’une communication commerciale, bien que les bijoux présentés n’étaient pas caractérisés comme tels. Le fait que cette influenceuse a demandé de faire inscrire au procès-verbal qu’elle n’avait aucun accord de collaboration avec la marque vantée n’était pas pertinent dans la mesure où les influenceurs ont souvent pour stratégie de ne faire de la publicité pour certaines marques que dans la perspective de faire des affaires avec elles à l’avenir. Dans le cas de Yolanda Neff, sur le plan matériel, la Commission Suisse pour la Loyauté n’a absolument pas tranché puisque la championne de VTT a d’emblée accepté la plainte. Cette procédure est conforme à la pratique des tribunaux étatiques civils.

Il n’y a pas d’obligation générale de caractérisation

Ces cas montrent bien qu’on ne peut pas mettre toutes les plaintes dans le même sac. Chaque plainte doit être évaluée de manière différenciée et autonome. L’appréciation d’une nouvelle situation de fait, comme dans le cas des plaintes contre les influenceurs, montre toutefois également qu’il faut disposer d’un certain nombre de cas avant qu’une jurisprudence consistante et cohérente ne puisse s’établir. Dans ce processus, la CSL a notamment précisé sa Règle B.15 afin qu’elle désigne plus clairement les situations de fait. En outre, au vu du caractère multinational des médias sociaux, la CSL tient compte aussi, dans ses décisions, de la jurisprudence actuelle en vigueur à l’étranger. Comme les Règles de la CSL, cette dernière ne connaît aucune obligation générale de caractérisation. Ce qui est déterminant, c’est de savoir si la nature commerciale d’une communication est clairement identifiable ou non. Ainsi, le tribunal de grande instance (« Landgericht ») de Munich a rejeté une plainte dirigée contre une influenceuse parce que, malgré l’absence de caractérisation, le caractère commercial de la communication était clairement visible (Landgericht de Munich, arrêt du 29.4.2019, Az. 4 HK O 14312/18, «Cathy Hummels», consid. 43 ss.).

En outre, de nouvelles études scientifiques attirent l’attention sur le fait que les followers adolescents sont capables d’identifier les intentions commerciales d’un post sur la base de la structure concrète du contenu, même en l’absence de caractérisation, et qu’ils sont parfaitement en mesure de faire preuve d’une attitude critique vis-à-vis des posts des influenceurs (voir aussi à ce sujet: Mischa Senn, « L’influencer marketing et la réalité du droit », in: Jusletter no 25, 16 décembre 2019, pp. 10 ss.).

De nouveaux experts pour la Commission Suisse pour la Loyauté

Alors que les membres des Chambres de la CSL sont élus par le Conseil de fondation, la Commission Suisse pour la Loyauté peut désigner sous sa propre responsabilité les expert-e-s à vocation consultative issus d’offices fédéraux, de services spécialisés, d’associations ainsi que des spécialistes des différentes branches de la communication. Cette désignation a lieu chaque fois lors de l’une des deux séances plénières annuelles de l’ensemble des Chambres de la CSL. Cette dernière a pris congé de trois expert-e-s le 6 mai 2020 et a élu deux nouveaux experts. Stefan Szabo, de l’Institut fédéral de la propriété intellectuelle (IPI), succède en tant que spécialiste du droit de la propriété intellectuelle et du domaine Swissness à Emmanuel Meyer, qui a soutenu pendant huit ans la CSL en tant qu’expert de l’IPI de manière extrêmement compétente et avec beaucoup d’engagement. La CSL a aussi élu un nouvel expert en la personne de Roman Gertsch, COO et co-fondateur de l’agence Kingfluencers; Andreas Häuptli, secrétaire général de l’Association Médias Suisses, s’est porté candidat par intérim afin de représenter les intérêts de la loyauté dans la publicité dans le domaine des médias. Avant qu’on ne lui ait trouvé un successeur définitif, il prend ainsi la relève de Mirjam Teitler, qui siégeait depuis 2016 en tant qu’experte chevronnée en matière de médias imprimés. Lorenzo Cicco a également quitté la CSL en tant qu’expert engagé pour la publicité télévisée; il sera remplacé à une date ultérieure.

Comme d’habitude, vous trouverez les justifications détaillées relatives aux recours sur le site web loyauté-en-publicité.ch sous la rubrique «Décisions».

Thomas Meier
Chargé des médias de la Commission Suisse pour la Loyauté

Lors de sa séance du 30 avril 2020 qui a eu lieu en ligne pour cause de COVID-19, la Fondation pour la loyauté dans la communication commerciale a élu le conseiller national PDC Philipp Kutter en tant que nouveau président de la Commission Suisse pour la Loyauté (CSL). Il succède ainsi à des personnalités de premier plan comme Pascale Bruderer et Doris Leuthard.

Philipp Kutter prend la succession de Christine Bulliard-Marbach qui a dirigé la CSL pendant huit ans. Journaliste de formation et spécialiste en communication, il dirige conjointement avec son épouse l’agence de marketing et de relations publiques Kutter Kommunikation GmbH. Maire du village de Wädenswil (ZH) depuis 2010 et père de deux enfants, il représente le PDC au Conseil national depuis 2018. À propos de son élection, il déclare: «La publicité lutte pour attirer l’attention, elle veut se faire remarquer. Rien d’étonnant que les publicitaires ou leurs client-e-s testent des limites. Dans ce domaine, la Commission Suisse pour la Loyauté assume une tâche importante. Elle contrôle si une limite a été dépassée. Mon objectif consiste à préserver et à renforcer cette forme d’autorégulation dans le secteur de la publicité.»

Successeur de Christine Bulliard-Marbach, Pascale Bruderer et Doris Leuthard

Christine Bulliard-Marbach a repris en 2012 la présidence de la CSL des mains de Pascale Bruderer. L’ex-conseillère aux Etats, qui siège aujourd’hui notamment au sein de l’Advisory Board du Swiss Economic Forum et du Swiss Media Forum, avait pris la relève de l’ex-conseillère fédérale Doris Leuthard à la tête de la CSL. Parmi les événements marquants du mandat de Christine Bulliard-Marbach figurent la nouvelle loi sur le crédit à la consommation (LCC) dans laquelle la CSL est désignée pour la première fois légalement en tant qu’organe de révision, le jubilé «50 ans de la Commission Suisse pour la Loyauté» (1966-2016) ainsi que la révision totale des Règles et du Règlement de la CSL qui sont entrés en vigueur en 2019. La Fondation pour la loyauté dans la communication commerciale remercie cordialement Christine Bulliard-Marbach pour son grand engagement en faveur de la loyauté dans la publicité.

Le financement reste un défi

Même si la Commission Suisse pour la Loyauté s’est bien établie depuis plus de cinquante ans dans la branche de la communication, au sein des milieux économiques et politiques ainsi que dans la jurisprudence, la mission de Philipp Kutter n’est pas sans défis. Depuis sa fondation en 1966, la CSL dispose en effet d’un modeste budget, plus ou moins inchangé, de quelque CHF 250’000.– par an, alors qu’il lui faudra joindre les deux bouts avec un budget inférieur de près de 10 pour cent pour l’année en cours. Cela ne permet pas d’entreprendre des actions de grande ampleur, et cela n’est possible que grâce à l’engagement non rémunéré des membres élus des Chambres de la CSL ainsi que des expert-e-s. De nombreuses initiatives du Conseil de fondation et de la Société d’encouragement visant à asseoir plus solidement le financement de la CSL ont malheureusement échoué. S’y ajoute le fait qu’en raison de la concentration dans le secteur des médias, leurs contributions ont régulièrement baissé ces dernières années.

Toutefois, ce n’est pas seulement la CSL elle-même qui doit assumer ses obligations à cet égard, mais l’ensemble des acteurs de la branche de la communication, à savoir les annonceurs, les agences et les entreprises de médias. Il est d’autant plus important pour la Commission Suisse pour la Loyauté de renforcer la prise de conscience de l’importance capitale de son rôle dans la préservation de la plus grande liberté possible au sein de l’économie de la publicité. Dans ce contexte, la force de conviction et le réseau exceptionnel de contacts de Philipp Kutter au sein de la Berne fédérale seront particulièrement sollicités afin de faire en sorte que le Parlement continue de miser aussi souvent que possible sur l’autorégulation au lieu de privilégier les restrictions publicitaires qui menacent notamment de toutes parts l’industrie alimentaire.

Thomas Meier
Chargé des médias de la Commission Suisse pour la Loyauté

Au cours de l’exercice précédent, selon le rapport annuel 2019, les trois Chambres de la CSL ont jugé 97 plaintes au total; la moitié ont été approuvées, 36 % ont été rejetées, et la CSL n’est pas du tout entrée en matière sur 14 % d’entre elles.

En 2019, le nombre de procédures de plaintes s’est à nouveau inscrit en hausse, avec une augmentation d’une centaine de plaintes, soit le plus haut niveau depuis 2013; depuis lors, le nombre de plaintes a oscillé entre 63 et 95. Cette fluctuation n’est pas due à une raison spécifique, même s’il est arrivé parfois que certains thèmes deviennent particulièrement d’actualité, comme p. ex. le non-respect de l’autocollant «Stop à la publicité», le marketing téléphonique agressif ou la publicité pour le tabac, qui a essuyé les feux de la critique dans le cadre de la première délibération sur la loi sur les produits du tabac (LPTab).

Sur les 97 plaintes traitées au total, 8 plaintes (8 %) relevaient de la catégorie des plaintes d’entreprises contre un concurrent. Dans quelque 50 pour cent des cas, les trois Chambres de la CSL ont approuvé la plainte; elles l’ont rejetée dans 36 pour cent des cas, et ne sont pas entrées en matière dans près de 14 pour cent des cas. Sur les cinq recours que le plénum de la CSL (les trois Chambres prises conjointement) était appelé à juger, la CSL a donné suite à un seul recours.

Bases légales: presque toujours la LCD

Près de 12 pour cent de toutes les plaintes concernaient des lois et directives telles que la loi sur la protection des marques, la loi sur la protection des armoiries, l’ordonnance sur l’indication des prix (OIP) ou le Code ICC consolidé sur les pratiques de publicité et de communication de marketing de la Chambre de Commerce Internationale (ICC). Toutes les autres décisions de la Commission Suisse pour la Loyauté se fondaient sur la loi contre la concurrence déloyale (LCD). Cela montre d’une part à quel point la LCD est importante pour le respect de la loyauté dans la publicité de manière générale, et cela met en évidence l’importance des Règles de la CSL en particulier. D’autre part, cela témoigne du fait que la Commission Suisse pour la Loyauté ne prend pas ses décisions dans un vide juridique, mais qu’elle se fonde au contraire en priorité sur ses Règles qui constituent une interprétation spécifique à la branche des dispositions du droit de la loyauté, et en particulier de la LCD. Cela signifie qu’il est possible d’attaquer en tout temps une publicité déloyale par la voie judiciaire auprès de la CSL, et ce, indépendamment de l’existence d’une plainte déposée auprès de la CSL.

Faits examinés: sexisme et méthodes de publicité et de vente agressives

En ce qui concerne les faits examinés, si l’on prend pour base la moyenne statistique sur plusieurs années, il s’avère que ce sont la plupart du temps les deux mêmes Règles de la CSL qui sont le plus fréquemment concernées. Il s’agit, d’une part, de la «Communication commerciale sexuellement discriminatoire» (Règle B.8) et, d’autre part, des «Méthodes de publicité et de vente agressives dans le cadre de la vente à distance» (Règle C.4); ce fut également le cas en 2019, avec 22,5 %  de toutes les plaintes selon la Règle B.8, et 12,4 % selon la Règle C.4. Les fluctuations statistiques au sein de la catégorie «Faits examinés» sont donc purement aléatoires. Ce n’est pas un hasard, en revanche, si les plaintes selon la Règle B.15, avec 19,1 % de tous les cas, font partie des deux catégories de plaintes qui forment le «peloton de tête». La Règle B.15 exige en effet que toute communication commerciale, «quelle que soit la forme sous laquelle elle est diffusée et quel que soit le média utilisé pour sa diffusion», doit être reconnue au premier coup d’œil en tant que telle par le destinataire moyen.

Canaux de médias: l’Internet, bien entendu

L’augmentation des plaintes selon la Règle B.15 s’explique par les nombreuses plaintes déposées par la Fondation alémanique pour la protection des consommateurs (Stiftung für Konsumentenschutz ou SKS) contre des influenceuses et influenceurs suisses de premier plan. Selon la SKS, dans leurs posts Instagram respectifs, ces influenceurs auraient trop peu clairement attiré l’attention du public, voire n’auraient pas du tout attiré son attention sur le fait que ces posts avaient été publiés pour des raisons prioritairement commerciales. Le nombre considérable des plaintes de ce genre a contribué au fait que, parmi les différents canaux de médias concernés, c’est clairement l’Internet qui vient en tête, avec 37,3 % de tous les cas. Cela reflète plus ou moins l’évolution enregistrée dans l’ensemble du marché publicitaire. Si l’Internet occupe le premier rang des types de médias, la plupart des plaintes concernent ensuite le marketing direct et la publicité extérieure. Par ailleurs, le nombre de plaintes dirigées contre les campagnes publicitaires dans la presse écrite a connu un recul massif ces trois dernières années, passant de quelque 17 pour cent à 7 pour cent.

Le rapport annuel peut être téléchargé gratuitement à partir du site web de la CSL – loyauté-en-publicité.ch – ou peut être commandé sous forme «papier» auprès du Secrétariat de la CSL au no de tél. 044 211 79 22, info@lauterkeit.ch.

Thomas Meier
Chargé de la communication

La Première Chambre de la Commission Suisse pour la Loyauté (CSL) a jugé 14 plaintes au total lors de sa séance du 11 septembre. Sur ces 14 plaintes, elle en a approuvé quatre et en a rejeté sept, étant précisé que l’une d’entre elles constituait un cas-limite, et qu’un recours a été déposé contre deux d’entre elles. La CSL n’est absolument pas entrée en matière sur deux autres plaintes. Elle a en outre transmis pour examen au plénum une plainte de portée générale. Les thèmes traités allaient de l’influencer marketing aux rayons vides d’un magasin en passant par la promesse d’un grand distributeur jusqu’aux photos trompeuses qui figuraient dans une publicité d’une compagnie aérienne et dans celle d’une société immobilière.

Dans le premier des deux cas relevant de l’influencer marketing, la partie défenderesse a plaidé dans le sens qu’il ne fallait même pas entrer en matière sur la plainte. Selon elle, la CSL ne pourrait pas juger des personnes physiques, et les Règles de la CSL ne définiraient pas concrètement sous quelle forme il faut caractériser un post d’Instagram. En outre, ce post n’aurait eu aucune influence sur le marché suisse, et il n’aurait pas été non plus de nature commerciale. De surcroît, lors d’une interview télévisée, le porte-parole de la CSL aurait condamné à l’avance la partie défenderesse de telle sorte que cette dernière se réserve le droit d’engager d’éventuelles actions judiciaires à son encontre.

Le recours ne sera traité qu’en 2020

Malgré ces réserves, la Commission Suisse pour la Loyauté a décidé d’entrer en matière sur la plainte et l’a toutefois rejetée après avoir délibéré de manière approfondie à son propos. Là-dessus, la partie plaignante a formé recours contre cette décision dans les délais impartis; la CSL traitera ce cas au printemps 2020 lors de sa prochaine séance plénière. Au cours des délibérations de la Chambre, la Commission Suisse pour la Loyauté a reconnu que l’intitulé de la Règle B.15 de la CSL «Séparation entre l’information rédactionnelle et la communication commerciale» avait été formulé de manière trop étroite et que, pour cette raison, il donnait lieu à des malentendus. En effet, cette Règle ne porte pas uniquement sur des médias rédactionnels traditionnels comme la radio, la télévision ou les journaux, mais elle concerne au contraire tout type de média qui produit des contenus, qu’il s’agisse de médias hors ligne ou en ligne. La CSL adaptera cet intitulé en conséquence.

Aperçu des autres cas

  • Lorsque les photos mentent: dans deux cas, la partie plaignante a senti qu’elle avait été induite en erreur par des photos qui, à son avis, contenaient de fausses indications. Dans le premier cas, il s’agissait d’un passage à une offre de niveau supérieur («upgrade») proposé par une compagnie aérienne. Sur la page d’accueil de son site web, cette compagnie avait représenté visuellement sur la photo une configuration de siège plus confortable pour les vols long courrier, et ce, alors que cette offre n’était valable que pour les vols de courte distance. Dans le deuxième cas, une société immobilière a publié sur son site Internet des photos d’un objet locatif qui ne correspondaient pas à la situation réelle. La compagnie aérienne s’en est tirée à bon compte puisque, dans sa communication, elle avait attiré encore assez clairement l’attention du public sur le fait que son offre n’était disponible que pour les vols long courrier. En revanche, il a été recommandé à l’entreprise immobilière d’utiliser à l’avenir des photos représentant des offres réelles, ou d’attirer de manière suffisamment claire l’attention du public sur le fait qu’il ne s’agit que de prises de vue destinées à servir d’exemples. Se contenter de faire figurer cette situation de fait dans les CGV uniquement au moment de la conclusion du contrat est insuffisant. La plainte a été approuvée.

  • Rayons et promesses vides: il a été reproché à un détaillant d’avoir lancé une offre «piège aux alouettes» pour des pizzas en multipacks parce que les rayons correspondants étaient vides pendant deux jours d’affilée dans le même magasin. Mais le commerçant a pu prouver de manière crédible que le vide de ces rayons ne s’expliquait que par le fait qu’ils n’avaient pas été réapprovisionnés assez vite. La plainte a aussi été rejetée parce que la partie plaignante n’avait manifestement pas insisté en posant plusieurs fois la question au sujet de l’absence de ces pizzas dans ce magasin. En revanche, une autre plainte concernant le même détaillant a été approuvée parce qu’il vantait son offre d’huile d’olive avec la promesse publicitaire suivante: «Nous misons sur la production durable à des prix équitables». La Première Chambre était d’avis que, par l’expression de «prix équitable», le destinataire moyen entend un prix qui est supérieur au prix usuel du marché. Malgré des explications détaillées sur la manière dont elle structure ses prix, la partie défenderesse n’est pas parvenue à apporter la preuve suffisante selon laquelle le prix vanté dans sa publicité était véritablement un prix équitable.

  • Vous avez dit «cochon»? Dans un article de relations publiques paru dans un média en ligne, la partie plaignante a incriminé l’assertion «Le cochon, cet animal plein de qualités» ainsi que d’autres assertions induisant, selon elle, le public en erreur. Elle n’a toutefois pas pu apporter concrètement la preuve que les indications correspondantes étaient fausses, mais elle a surtout dénoncé la consommation de viande qui, à ses yeux, est trop élevée. Or la Commission Suisse pour la Loyauté se borne à juger si une communication commerciale est licite ou non, et ne porte aucun jugement moral ou éthique sur cette dernière. Ce principe s’appliquait également au cas d’une publicité pour un club érotique que la partie plaignante considère comme sexuellement discriminatoire parce qu’à ses yeux, elle réduit les femmes à leur corps et les représente comme des objets sexuels. Toutefois, de l’avis de la Première Chambre, l’affiche publicitaire en question ne contrevenait pas à la Règle no B.8 de la CSL. D’une part, parce qu’en ce qui concerne la représentation de la femme, il y a lieu d’appliquer aux prestations de services sexuels légales des normes différentes de tout autre type de publicité et, d’autre part, parce que sur cette affiche, les femmes ne sont pas dévêtues et ne sont pas présentées dans une situation discriminatoire.

Comme d’habitude, vous trouverez les justifications détaillées sur l’ensemble de ces décisions sur le site web loyauté-en-publicité.ch sous la rubrique «Décisions».

Thomas Meier
Chargé des médias de la Commission Suisse pour la Loyauté

La Troisième Chambre de la Commission Suisse pour la Loyauté avait à juger pas moins de 19 plaintes lors de sa séance du 19 juin 2019. Outre les trois cas relatifs à l’influencer marketing qui avaient déjà fait des vagues pendant la phase préparatoire, les trois membres élus ainsi que les 13 conseillères et conseillers spécialistes qui composent la Chambre ont dû répondre à d’autres questions intéressantes. Par exemple à celle de savoir si l’autocollant «Stop à la publicité» déploie aussi ses effets lorsque la publicité est envoyée sous la forme d’une annexe à une commande d’une maison de vente par correspondance.

Sur les 19 plaintes traitées, la Troisième Chambre en a approuvées 6, en a rejetées 8, et a pris une décision donnant en partie raison et en partie tort pour une plainte. En outre, elle n’est pas entrée en matière sur une plainte, et elle n’a pas examiné trois autres plaintes sur le plan matériel dès lors que la partie défenderesse s’est soumise à la décision de la Chambre. Cela signifie qu’elle a déjà assuré de manière crédible, avant la tenue de la séance de la Chambre, qu’elle n’utiliserait plus la publicité incriminée.

Intérêt accru des médias pour l’influencer marketing

Sur un total de cinq plaintes qu’une organisation de défense des consommateurs a déposées contre des personnalités suisses connues parce que ces dernières auraient enfreint l’obligation de séparation entre contenu rédactionnel et publicité sur leurs comptes Instagram, la Troisième Chambre a pu en examiner trois lors de sa séance du mois de juin. Parmi ces dernières, elle en a approuvée une, en a rejetée une autre, et a accepté dans le troisième cas le fait que la sportive concernée s’est soumise à la décision de la Chambre.

  • Approuvée: la plainte qui a été approuvée concernait un sportif qui faisait de la publicité pour la ligne de vêtements d’une entreprise de fabrication d’articles de sport sur son compte Instagram, notamment avec l’assertion «what to wear». Puisque ce fabricant est simultanément un sponsor principal du sportif en question, sa justification selon laquelle il aurait publié ce post sur Instagram pour des raisons d’intérêt purement personnel, et qu’il ne s’agirait pas de communication commerciale, n’a pu être corroborée d’aucune manière.

  • Rejetée: dans le cas d’espèce, il s’agissait d’un post d’une animatrice TV et musicienne dans lequel elle remerciait pour sa collaboration l’équipe avec laquelle elle avait tourné ses nouvelles vidéos musicales. À la fin d’une liste de 15 hashtags correspondants, elle mettait en lien son post avec un bar, un centre commercial et une marque de mode, ce qui a été interprété par la partie plaignante comme étant de la publicité. La CSL était d’un autre avis puisque les trois hashtags en question n’avaient pas été spécialement mis en évidence et qu’ils ne formulaient aucune assertion publicitaire; en outre, lors de la production de vidéos de ce genre, il est habituel de remercier les acteurs impliqués.

  • Soumission anticipée à la décision de la Chambre: dans le troisième cas, la sportive faisant l’objet de la plainte s’est soumise à la décision de la Chambre avant qu’elle ne soit traitée par la CSL. Cela signifie qu’elle a assuré la CSL de manière crédible du fait qu’à l’avenir, elle respectera le principe de séparation entre contenu rédactionnel et publicité, et qu’elle désignera explicitement ses posts comme tels. Pour cette raison, la Troisième Chambre n’a pas jugé la plainte sur le plan matériel, et elle ne s’est pas prononcée non plus sur les propositions de la sportive concernant la manière dont elle désignera la publicité à l’avenir.

Sexisme: l’existence d’un lien naturel avec le service vanté est d’une importance décisive

La CSL a approuvé une plainte contre une publicité pour un club de sauna bien que l’existence d’un lien naturel entre le service vanté et le type de publicité était avérée. La Troisième Chambre n’avait donc aucune objection contre la présentation visuelle. Toutefois, le slogan publicitaire «Pâques? Lécher des œufs! S’ils sont rasés…» était illicite. Des descriptions aussi détaillées de prestations de services érotiques dans l’espace public sont en effet inappropriées. En revanche, la même plainte dirigée contre l’agence médias qui était responsable du placement de la publicité à l’emplacement de cette affiche a été rejetée. Conformément à l’art. 8, al. 2 du Règlement de la CSL, en règle générale, la plainte doit être dirigée contre l’auteur de la publicité.

Une plainte dirigée contre un paid post publié sur le site web d’un journal a également été rejetée. Il faisait de la publicité pour les prestations d’un service de rencontres érotiques. Dans le cadre de la liberté économique garantie par la Constitution selon l’art. 27 Cst., il n’est pas contraire au droit d’offrir et de faire de la publicité pour des prestations de services érotiques pour autant que cette publicité n’enfreigne pas la Règle n° B.8 de la CSL intitulée «Communication commerciale sexuellement discriminatoire». De l’avis de la Troisième Chambre, le post en question n’a pas enfreint cette règle, d’autant plus qu’il existait un lien naturel entre la forme de l’offre et le contenu de l’offre vantée dans la publicité.

Aperçu d’autres cas également examinés par la CSL:

  • Limites des effets juridiques de l’autocollant «Stop à la publicité»: la plainte d’un particulier était dirigée contre une entreprise de vente en ligne par correspondance qui avait envoyé de la publicité non adressée en même temps que la marchandise commandée. Dans ce cas, l’autocollant «Stop à la publicité» ne déploie pas d’effets juridiques. Conformément à l’art. 27 de la Constitution fédérale et à l’art. 19 du Code des obligations, une entreprise peut décider librement de la manière dont elle veut structurer son offre. La plainte a été rejetée.

  • Les rapports de tests comparatifs doivent provenir d’une organisation indépendante: une plateforme en ligne vendant des prestations de services financiers a publié un rapport de test comparatif qui évaluait la qualité de cinq prestataires de services de bureau de change. La partie plaignante, un concurrent direct, a critiqué le fait que la plateforme n’avait pas fait savoir que l’auteur de ce rapport de test était un propre collaborateur de l’entreprise en question. Les Directives de la CSL posent des exigences élevées aux tests, et requièrent notamment que le testeur doit être neutre. Cela signifie qu’il ne doit y avoir absolument aucun lien de coopération entre testeurs et testés. La plainte a été approuvée.

  • Indications complètes de la raison sociale de l’entreprise uniquement dans la correspondance commerciale: une plainte a notamment critiqué le fait que la partie défenderesse n’a pas publié l’intégralité de son adresse postale dans un publireportage alors que, selon elle, il serait nécessaire de le faire conformément à l’inscription au registre du commerce. Toutefois, ce faisant, la partie plaignante n’a pas tenu compte du fait que, selon la Règle n° 10 de la CSL, une entreprise n’est tenue de reprendre de manière inchangée son inscription au registre du commerce que dans la correspondance commerciale. Or dans un publireportage, il ne s’agit pas d’un document de correspondance commerciale au sens de l’art. 954a, al. 1 du Code des obligations. La plainte a été rejetée.

Comme d’habitude, vous trouverez les justifications détaillées sur l’ensemble de ces décisions sur le site web loyauté-en-publicité.ch sous la rubrique «Décisions».

Thomas Meier
Chargé des médias de la Commission Suisse pour la Loyauté