12. janvier 2021

Large éventail de cas

Le droit de la concurrence déloyale est complexe. Dès lors, l’éventail des possibilités de plaintes auprès de la Commission Suisse de la Loyauté couvre lui aussi un champ très large. Voici une sélection de cas tirés de la pratique qui ont trait aux thèmes les plus divers.

Publicité «auto-agressive» (no 129/20)

Non, cette curieuse expression ne désigne pas ici une publicité qui serait dirigée contre elle-même; il s’agit au contraire de dépliants publicitaires non sollicités que l’on glisse sous le pare-brise d’une automobile. Un tel comportement enfreint le principe de la bonne foi et contrevient à l’art. 2 de la loi contre la concurrence déloyale (LCD). Il enfreint les droits de propriété du détenteur du véhicule et est considéré comme de la publicité agressive.

Discrimination sexuelle: lorsqu’on porte atteinte à la dignité (no 146/20, resp. no 151/20)

On est en présence d’une publicité sexiste en tant qu’état de fait spécial constitutif d’une discrimination sexuelle notamment lorsqu’on porte atteinte à la dignité d’un sexe et/ou lorsqu’il n’existe aucun lien naturel entre la ou les personne/s incarnant le sexe concerné et le produit ou le service vanté. C’était le cas d’un courtier en immobilier qui faisait de la publicité pour ses prestations avec trois femmes en culotte de bikini «string». En revanche, la publicité d’un brasseur de bière avec le slogan «Une … Et tout le reste suit.» n’était pas une publicité sexiste. De l’avis de la partie plaignante, le sujet, qui représente un groupe de jeunes femmes et de jeunes gens, suggère que les hommes offriraient de l’alcool aux femmes pour les rendre dociles.

Publicité d’influenceurs: le caractère identifiable est déterminant (nos 201–205/19)

Les plaintes dirigées contre des posts publiés sur Instagram par Roger Federer, Xenia Tchoumi ou Yolanda Neff ont soulevé de grosses vagues médiatiques. En revanche, le fait que d’autres influenceurs ou influenceuses suisses plus ou moins célèbres sont eux aussi tombés dans le collimateur d’une organisation de consommateurs a moins fortement attiré l’attention des médias. Ils ont été condamnés en vertu de la règle no B.15, al. 1 et 2 de la CSL. Elle exige que ce qu’on appelle le consommateur moyen puisse identifier au premier coup d’œil la publicité sur Instagram en tant que telle. Si tel est le cas, il n’est pas nécessaire de faire figurer une autre caractérisation ou clarification.

Indications fallacieuses: la différence est là (no 123/20)

Selon l’art. 3, al. 1, let. b LCD, il est interdit de formuler des assertions publicitaires inexactes ou fallacieuses sur sa propre offre commerciale. Or c’est justement ce qu’a critiqué la partie plaignante dans la promesse publicitaire «Viande Suisse – La différence est là». Mais la CSL était d’un autre avis. En effet, dans des décisions antérieures, la CSL avait déjà reconnu que la législation suisse sur les animaux est plus stricte que les dispositions légales étrangères correspondantes. Dès lors, il est légitime de faire de la publicité pour ce fait. La publicité ne serait déloyale que si des assertions objectives concrètes sur l’élevage et la détention des animaux contredisaient les bases de droit et de fait y afférentes.

Les entreprises ont droit, elles aussi, à la liberté d’expression (no 125/20)

Une entreprise de publicité extérieure a fait de la publicité en lien avec la pandémie du coronavirus avec le slogan «Rester chez soi sauve des vies. Aidez-nous». Un consommateur a considéré que ce texte était douteux tant du point de vue éthique que moral. Selon lui, d’une part, c’est aux autorités qu’il incombe de donner des instructions à la population et, d’autre part, il ne serait pas scientifiquement défendable d’affirmer que le fait de rester chez soi sauverait des vies. La CSL a estimé que cette assertion est licite dans le cadre du principe de la liberté d’expression garanti par la Constitution fédérale (art. 16, al. 1 et 2 Cst.) et que ce principe s’applique également aux entreprises.

Native advertising: délimiter, délimiter, délimiter (no 143/20)

Une entreprise de médias a publié sur son site web et sur Facebook un article concernant un groupe d’entreprises. Un article très bienveillant, de l’avis de la partie plaignante, et qui, pour caractériser ce genre d’article, ne faisait l’objet que de la déclaration «Premium». L’entreprise de médias n’a pas non plus contesté qu’il s’agissait ici de native advertising, mais elle a considéré que la désignation du genre d’article était suffisamment claire. La CSL ne partage pas cet avis. Car des exigences plus strictes s’appliquent à la communication commerciale figurant dans un environnement rédactionnel (Règle no B.15 de la CSL). Elle doit non seulement être caractérisée clairement, mais du point de vue de la présentation graphique, il faut aussi la distinguer clairement du contenu rédactionnel.

Imiter est autorisé (no 119/20)

Les noms de produits «HAPPY VEGI BUTCHER» et «THE VEGETARIAN BUTCHER» sont-ils semblables à tel point qu’il y aurait risque de confusion? Le nom de produit «HAPPY VEGI BUTCHER» s’appuie-t-il inutilement sur la marque du concurrent, porte-t-il atteinte à ce dernier, ou exploite-t-il sa bonne réputation? Non, ce n’est pas le cas. Pour les noms de produits «Vegi Butcher» ou «Vegetarian Butcher», il s’agit ici de concepts descriptifs généraux qui n’ont pas de force distinctive. N’importe qui – dans les limites de la concurrence déloyale – peut utiliser et imiter des prestations ou des résultats de travail qui ne bénéficient ni de la protection intellectuelle sur les marques, ni de la protection intellectuelle au titre du droit d’auteur.

La personnalité prend fin par le décès (no 116/20)

Le grand-oncle de la partie plaignante était le présentateur principal d’un spot publicitaire légendaire de la partie défenderesse. Après son décès, un extrait vidéo de ce spot publicitaire a été utilisé dans le cadre d’une nouvelle campagne. Le publicitaire était-il autorisé à le diffuser sans en faire préalablement la demande? Oui, car la personnalité prend fin par la mort (art. 31, al. 1 CC). L’ordre juridique suisse ne connaît pas la protection de la personnalité post mortem, et les droits de la personnalité ne sont pas héritables. Unique obligation: le sentiment de piété des proches doit être respecté, ce qui était le cas en l’occurrence.

Prix et rabais: visibles d’un seul coup d’œil (no 194/19)

La LCD exige que les indications sur les prix et rabais figurant dans la publicité doivent être claires et non fallacieuses. Si une promesse de rabais est limitée par certaines conditions précises, ces dernières doivent être communiquées directement à l’endroit même où le rabais est vanté dans la publicité. Dans une publicité publiée en ligne, il n’est pas suffisant, par exemple, de ne faire figurer ces conditions qu’après un ou plusieurs clics. Or c’était le cas dans une offre de rabais où figurait l’indication selon laquelle le rabais n’est accordé qu’à condition que soient effectués des achats jusqu’à CHF 100.– au max., indication qui n’était mentionnée que dans la rubrique «Détails relatifs à l’offre».

Pas de publicité, s.v.p.: valable aussi pour les journaux d’annonces gratuites dans certaines circonstances (no 128/20)

Est-il autorisé de distribuer un journal d’annonces gratuites dans une boîte aux lettres où est apposé l’autocollant «Pas de publicité, s.v.p.»? La partie défenderesse estimait que oui. Elle invoquait le fait que son journal d’annonces gratuites remplit une mission d’information importante, qu’il revêt une importance de portée régionale, et qu’il était déjà distribué dans tous les ménages depuis 2007. Mais cela ne serait licite que si ce journal d’annonces gratuites était géré par une équipe rédactionnelle qui doit être séparée de l’éditeur tant sur le plan du personnel que du point de vue organisationnel, et que si ce journal ne faisait pas sa propre publicité. Ce n’était pas le cas pour le contenu de ce journal puisqu’il était constitué à 100 pour cent de publicité et de petites annonces.

Des comparaisons sont alléchantes (no 138/20)

L’offre avait l’air tentante: il s’agissait d’une entreprise qui semblait comparer entre eux des services suisses de livraison de fleurs de manière sérieuse et objective. Il était d’autant plus étonnant de constater que seules les offres de cette entreprise elle-même, ou seules les offres d’autres sociétés liées à ladite entreprise, figuraient aux premiers rangs du classement. Des comparaisons avec des concurrents sont en principe autorisées. Toutefois, elles ne doivent pas les comparer en recourant à des assertions inexactes, fallacieuses, inutilement blessantes ou parasitaires. En outre, l’entreprise qui fait de la publicité doit pouvoir prouver que ses assertions publicitaires sont exactes. Si elle déclare sa comparaison en tant que test, elle doit de surcroît pouvoir prouver que ce test a été mis en œuvre dans le cadre d’une procédure indépendante selon des critères objectifs.

Le mandant est toujours responsable (no 194/19)

La responsabilité en matière de loyauté dans la publicité commerciale incombe à l’auteur de la publicité (Règle no A.4 de la Commission Suisse pour la Loyauté). L’auteur de la publicité ne peut pas se décharger de sa responsabilité pour des erreurs commises par des tiers ou par des personnes auxiliaires. Dans le cas d’espèce, les excuses formulées par la partie défenderesse pour avoir distribué cette publicité dans la boîte aux lettres malgré l’existence de l’autocollant «Stop à la publicité» n’y changent rien. Le fait que les étudiants qui ont été mandatés pour procéder à cette distribution auraient enfreint des instructions claires peut certes être une excuse, mais cela ne libère pas pour autant l’entreprise de sa responsabilité.

Vous trouverez les justifications détaillées sur les différents cas sous le numéro indiqué entre parenthèses sur le site web loyaute-en-publicite.ch dans la rubrique «Décisions»; vous pouvez aussi consulter sur notre site web, dans la rubrique «Règles», les lignes directrices sur lesquelles se fonde la CSL lorsqu’elle examine les plaintes.

Thomas Meier
Chargé des médias de la Commission Suisse pour la Loyauté

28. mai 2020

Des recours et des expert-e-s

Lors de la séance plénière réunissant l’ensemble des trois Chambres de la CSL qui a eu lieu par vidéoconférence, la Commission Suisse pour la Loyauté a notamment traité le 6 mai 2020 deux recours de la Fondation alémanique pour la protection des consommateurs (SKS) dans le domaine du marketing d’influence et a élu deux nouveaux experts au sein de la commission consultative.

En lien avec diverses plaintes concernant le domaine de l’influencer marketing, la Fondation alémanique pour la protection des consommateurs (SKS) a fait recours contre les premières décisions de la Commission Suisse pour la Loyauté (CSL) de l’année dernière en la matière et a déposé de nouvelles plaintes. Lors de la séance plénière de toutes les Chambres de la CSL  – ce type de séance n’a lieu que deux fois par an, d’où le retard  – la CSL a examiné les recours et les a rejetés. Pas seulement parce que les recours ne peuvent être approuvés qu’en cas d’arbitraire, mais encore parce que leur objectif n’est pas de forcer la CSL à réexaminer les plaintes.

Tous les posts ne sont pas de même nature

Aussi bien dans les deux recours déposés, l’un contre Roger Federer et l’autre contre Xenia Tchoumi, que dans la plainte dirigée contre Yolanda Neff, il s’agit de l’obligation de caractériser en tant que publicité commerciale les posts publiés sur les médias sociaux. Toutefois, sur le plan matériel, ces posts se distinguent entre eux par la nature de leurs contenus respectifs. En effet, Roger Federer a posté une vidéo publicitaire professionnelle où figurait notamment le logo de son partenaire de sponsoring actuel. Il ressortait de la présentation de manière clairement identifiable que la star de tennis faisait de la publicité pour le détenteur de la marque. Dans le post de Xenia Tchoumi, il ressortait aussi sans ambiguïté qu’il s’agissait d’une communication commerciale, bien que les bijoux présentés n’étaient pas caractérisés comme tels. Le fait que cette influenceuse a demandé de faire inscrire au procès-verbal qu’elle n’avait aucun accord de collaboration avec la marque vantée n’était pas pertinent dans la mesure où les influenceurs ont souvent pour stratégie de ne faire de la publicité pour certaines marques que dans la perspective de faire des affaires avec elles à l’avenir. Dans le cas de Yolanda Neff, sur le plan matériel, la Commission Suisse pour la Loyauté n’a absolument pas tranché puisque la championne de VTT a d’emblée accepté la plainte. Cette procédure est conforme à la pratique des tribunaux étatiques civils.

Il n’y a pas d’obligation générale de caractérisation

Ces cas montrent bien qu’on ne peut pas mettre toutes les plaintes dans le même sac. Chaque plainte doit être évaluée de manière différenciée et autonome. L’appréciation d’une nouvelle situation de fait, comme dans le cas des plaintes contre les influenceurs, montre toutefois également qu’il faut disposer d’un certain nombre de cas avant qu’une jurisprudence consistante et cohérente ne puisse s’établir. Dans ce processus, la CSL a notamment précisé sa Règle B.15 afin qu’elle désigne plus clairement les situations de fait. En outre, au vu du caractère multinational des médias sociaux, la CSL tient compte aussi, dans ses décisions, de la jurisprudence actuelle en vigueur à l’étranger. Comme les Règles de la CSL, cette dernière ne connaît aucune obligation générale de caractérisation. Ce qui est déterminant, c’est de savoir si la nature commerciale d’une communication est clairement identifiable ou non. Ainsi, le tribunal de grande instance (« Landgericht ») de Munich a rejeté une plainte dirigée contre une influenceuse parce que, malgré l’absence de caractérisation, le caractère commercial de la communication était clairement visible (Landgericht de Munich, arrêt du 29.4.2019, Az. 4 HK O 14312/18, «Cathy Hummels», consid. 43 ss.).

En outre, de nouvelles études scientifiques attirent l’attention sur le fait que les followers adolescents sont capables d’identifier les intentions commerciales d’un post sur la base de la structure concrète du contenu, même en l’absence de caractérisation, et qu’ils sont parfaitement en mesure de faire preuve d’une attitude critique vis-à-vis des posts des influenceurs (voir aussi à ce sujet: Mischa Senn, « L’influencer marketing et la réalité du droit », in: Jusletter no 25, 16 décembre 2019, pp. 10 ss.).

De nouveaux experts pour la Commission Suisse pour la Loyauté

Alors que les membres des Chambres de la CSL sont élus par le Conseil de fondation, la Commission Suisse pour la Loyauté peut désigner sous sa propre responsabilité les expert-e-s à vocation consultative issus d’offices fédéraux, de services spécialisés, d’associations ainsi que des spécialistes des différentes branches de la communication. Cette désignation a lieu chaque fois lors de l’une des deux séances plénières annuelles de l’ensemble des Chambres de la CSL. Cette dernière a pris congé de trois expert-e-s le 6 mai 2020 et a élu deux nouveaux experts. Stefan Szabo, de l’Institut fédéral de la propriété intellectuelle (IPI), succède en tant que spécialiste du droit de la propriété intellectuelle et du domaine Swissness à Emmanuel Meyer, qui a soutenu pendant huit ans la CSL en tant qu’expert de l’IPI de manière extrêmement compétente et avec beaucoup d’engagement. La CSL a aussi élu un nouvel expert en la personne de Roman Gertsch, COO et co-fondateur de l’agence Kingfluencers; Andreas Häuptli, secrétaire général de l’Association Médias Suisses, s’est porté candidat par intérim afin de représenter les intérêts de la loyauté dans la publicité dans le domaine des médias. Avant qu’on ne lui ait trouvé un successeur définitif, il prend ainsi la relève de Mirjam Teitler, qui siégeait depuis 2016 en tant qu’experte chevronnée en matière de médias imprimés. Lorenzo Cicco a également quitté la CSL en tant qu’expert engagé pour la publicité télévisée; il sera remplacé à une date ultérieure.

Comme d’habitude, vous trouverez les justifications détaillées relatives aux recours sur le site web loyauté-en-publicité.ch sous la rubrique «Décisions».

Thomas Meier
Chargé des médias de la Commission Suisse pour la Loyauté

13. novembre 2019

Recours contre les décisions sur l’influencer marketing

La Première Chambre de la Commission Suisse pour la Loyauté (CSL) a jugé 14 plaintes au total lors de sa séance du 11 septembre. Sur ces 14 plaintes, elle en a approuvé quatre et en a rejeté sept, étant précisé que l’une d’entre elles constituait un cas-limite, et qu’un recours a été déposé contre deux d’entre elles. La CSL n’est absolument pas entrée en matière sur deux autres plaintes. Elle a en outre transmis pour examen au plénum une plainte de portée générale. Les thèmes traités allaient de l’influencer marketing aux rayons vides d’un magasin en passant par la promesse d’un grand distributeur jusqu’aux photos trompeuses qui figuraient dans une publicité d’une compagnie aérienne et dans celle d’une société immobilière.

Dans le premier des deux cas relevant de l’influencer marketing, la partie défenderesse a plaidé dans le sens qu’il ne fallait même pas entrer en matière sur la plainte. Selon elle, la CSL ne pourrait pas juger des personnes physiques, et les Règles de la CSL ne définiraient pas concrètement sous quelle forme il faut caractériser un post d’Instagram. En outre, ce post n’aurait eu aucune influence sur le marché suisse, et il n’aurait pas été non plus de nature commerciale. De surcroît, lors d’une interview télévisée, le porte-parole de la CSL aurait condamné à l’avance la partie défenderesse de telle sorte que cette dernière se réserve le droit d’engager d’éventuelles actions judiciaires à son encontre.

Le recours ne sera traité qu’en 2020

Malgré ces réserves, la Commission Suisse pour la Loyauté a décidé d’entrer en matière sur la plainte et l’a toutefois rejetée après avoir délibéré de manière approfondie à son propos. Là-dessus, la partie plaignante a formé recours contre cette décision dans les délais impartis; la CSL traitera ce cas au printemps 2020 lors de sa prochaine séance plénière. Au cours des délibérations de la Chambre, la Commission Suisse pour la Loyauté a reconnu que l’intitulé de la Règle B.15 de la CSL «Séparation entre l’information rédactionnelle et la communication commerciale» avait été formulé de manière trop étroite et que, pour cette raison, il donnait lieu à des malentendus. En effet, cette Règle ne porte pas uniquement sur des médias rédactionnels traditionnels comme la radio, la télévision ou les journaux, mais elle concerne au contraire tout type de média qui produit des contenus, qu’il s’agisse de médias hors ligne ou en ligne. La CSL adaptera cet intitulé en conséquence.

Aperçu des autres cas

  • Lorsque les photos mentent: dans deux cas, la partie plaignante a senti qu’elle avait été induite en erreur par des photos qui, à son avis, contenaient de fausses indications. Dans le premier cas, il s’agissait d’un passage à une offre de niveau supérieur («upgrade») proposé par une compagnie aérienne. Sur la page d’accueil de son site web, cette compagnie avait représenté visuellement sur la photo une configuration de siège plus confortable pour les vols long courrier, et ce, alors que cette offre n’était valable que pour les vols de courte distance. Dans le deuxième cas, une société immobilière a publié sur son site Internet des photos d’un objet locatif qui ne correspondaient pas à la situation réelle. La compagnie aérienne s’en est tirée à bon compte puisque, dans sa communication, elle avait attiré encore assez clairement l’attention du public sur le fait que son offre n’était disponible que pour les vols long courrier. En revanche, il a été recommandé à l’entreprise immobilière d’utiliser à l’avenir des photos représentant des offres réelles, ou d’attirer de manière suffisamment claire l’attention du public sur le fait qu’il ne s’agit que de prises de vue destinées à servir d’exemples. Se contenter de faire figurer cette situation de fait dans les CGV uniquement au moment de la conclusion du contrat est insuffisant. La plainte a été approuvée.

  • Rayons et promesses vides: il a été reproché à un détaillant d’avoir lancé une offre «piège aux alouettes» pour des pizzas en multipacks parce que les rayons correspondants étaient vides pendant deux jours d’affilée dans le même magasin. Mais le commerçant a pu prouver de manière crédible que le vide de ces rayons ne s’expliquait que par le fait qu’ils n’avaient pas été réapprovisionnés assez vite. La plainte a aussi été rejetée parce que la partie plaignante n’avait manifestement pas insisté en posant plusieurs fois la question au sujet de l’absence de ces pizzas dans ce magasin. En revanche, une autre plainte concernant le même détaillant a été approuvée parce qu’il vantait son offre d’huile d’olive avec la promesse publicitaire suivante: «Nous misons sur la production durable à des prix équitables». La Première Chambre était d’avis que, par l’expression de «prix équitable», le destinataire moyen entend un prix qui est supérieur au prix usuel du marché. Malgré des explications détaillées sur la manière dont elle structure ses prix, la partie défenderesse n’est pas parvenue à apporter la preuve suffisante selon laquelle le prix vanté dans sa publicité était véritablement un prix équitable.

  • Vous avez dit «cochon»? Dans un article de relations publiques paru dans un média en ligne, la partie plaignante a incriminé l’assertion «Le cochon, cet animal plein de qualités» ainsi que d’autres assertions induisant, selon elle, le public en erreur. Elle n’a toutefois pas pu apporter concrètement la preuve que les indications correspondantes étaient fausses, mais elle a surtout dénoncé la consommation de viande qui, à ses yeux, est trop élevée. Or la Commission Suisse pour la Loyauté se borne à juger si une communication commerciale est licite ou non, et ne porte aucun jugement moral ou éthique sur cette dernière. Ce principe s’appliquait également au cas d’une publicité pour un club érotique que la partie plaignante considère comme sexuellement discriminatoire parce qu’à ses yeux, elle réduit les femmes à leur corps et les représente comme des objets sexuels. Toutefois, de l’avis de la Première Chambre, l’affiche publicitaire en question ne contrevenait pas à la Règle no B.8 de la CSL. D’une part, parce qu’en ce qui concerne la représentation de la femme, il y a lieu d’appliquer aux prestations de services sexuels légales des normes différentes de tout autre type de publicité et, d’autre part, parce que sur cette affiche, les femmes ne sont pas dévêtues et ne sont pas présentées dans une situation discriminatoire.

Comme d’habitude, vous trouverez les justifications détaillées sur l’ensemble de ces décisions sur le site web loyauté-en-publicité.ch sous la rubrique «Décisions».

Thomas Meier
Chargé des médias de la Commission Suisse pour la Loyauté

13. novembre 2019

11.9.2019, Première Chambre, Procédures

Procédures

  • Plainte des concurrents N° 142/19 (Non-entrée en matière – Article comparatif)
  • Nr. 158/19 (Grundsätzlicher Sachverhalt – Beurteilung von Inhaltsstoffen von kosmetischen Erzeugnissen)
  • Nr. 154/19 und 159/19 (Transparenzgebot – Werbung auf Instagram ohne Deklaration)
  • Nr. 157/19 (Transparenzgebot – Werbung auf Instagram ohne Deklaration)
  • Nr. 163/19 (Keine Irreführung – Werbung für einen Upgrade Bargain)
  • Nr. 168/19 (Green Marketing – Anzeige «Die CO2-arme Ölheizung»)
  • Nr. 166/19 (Vorrat bei Spezialangeboten – Leere Regale)
  • Nr. 172/19 (Green Marketing – Werben mit Nachhaltigkeit)
  • N° 176/19 (Green Marketing – Commercial publishing «Le cochon, cet animal plein de qualités»)
  • Nr. 175/19 (Sexismus – Plakate «xxxxxxxx 60 – 80 Topgirls»)
  • Nr. 179/19 (Irreführung – Online Bewerbung von Appartements)
  • Nr. 149/19 (Direktmarketing – Unerwünschte Zustellung einer Zeitung trotz Verbotstafel und Abmahnung)
  • N° 162/19 (Tromperie – Utilisation abusive du logo de la CCIG dans la liste des partenaires)
  • N° 169/19 (Marketing direct – Harcèlement publicitaire)
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10. septembre 2019

Premières plaintes sur le thème de l’influencer marketing

La Troisième Chambre de la Commission Suisse pour la Loyauté avait à juger pas moins de 19 plaintes lors de sa séance du 19 juin 2019. Outre les trois cas relatifs à l’influencer marketing qui avaient déjà fait des vagues pendant la phase préparatoire, les trois membres élus ainsi que les 13 conseillères et conseillers spécialistes qui composent la Chambre ont dû répondre à d’autres questions intéressantes. Par exemple à celle de savoir si l’autocollant «Stop à la publicité» déploie aussi ses effets lorsque la publicité est envoyée sous la forme d’une annexe à une commande d’une maison de vente par correspondance.

Sur les 19 plaintes traitées, la Troisième Chambre en a approuvées 6, en a rejetées 8, et a pris une décision donnant en partie raison et en partie tort pour une plainte. En outre, elle n’est pas entrée en matière sur une plainte, et elle n’a pas examiné trois autres plaintes sur le plan matériel dès lors que la partie défenderesse s’est soumise à la décision de la Chambre. Cela signifie qu’elle a déjà assuré de manière crédible, avant la tenue de la séance de la Chambre, qu’elle n’utiliserait plus la publicité incriminée.

Intérêt accru des médias pour l’influencer marketing

Sur un total de cinq plaintes qu’une organisation de défense des consommateurs a déposées contre des personnalités suisses connues parce que ces dernières auraient enfreint l’obligation de séparation entre contenu rédactionnel et publicité sur leurs comptes Instagram, la Troisième Chambre a pu en examiner trois lors de sa séance du mois de juin. Parmi ces dernières, elle en a approuvée une, en a rejetée une autre, et a accepté dans le troisième cas le fait que la sportive concernée s’est soumise à la décision de la Chambre.

  • Approuvée: la plainte qui a été approuvée concernait un sportif qui faisait de la publicité pour la ligne de vêtements d’une entreprise de fabrication d’articles de sport sur son compte Instagram, notamment avec l’assertion «what to wear». Puisque ce fabricant est simultanément un sponsor principal du sportif en question, sa justification selon laquelle il aurait publié ce post sur Instagram pour des raisons d’intérêt purement personnel, et qu’il ne s’agirait pas de communication commerciale, n’a pu être corroborée d’aucune manière.

  • Rejetée: dans le cas d’espèce, il s’agissait d’un post d’une animatrice TV et musicienne dans lequel elle remerciait pour sa collaboration l’équipe avec laquelle elle avait tourné ses nouvelles vidéos musicales. À la fin d’une liste de 15 hashtags correspondants, elle mettait en lien son post avec un bar, un centre commercial et une marque de mode, ce qui a été interprété par la partie plaignante comme étant de la publicité. La CSL était d’un autre avis puisque les trois hashtags en question n’avaient pas été spécialement mis en évidence et qu’ils ne formulaient aucune assertion publicitaire; en outre, lors de la production de vidéos de ce genre, il est habituel de remercier les acteurs impliqués.

  • Soumission anticipée à la décision de la Chambre: dans le troisième cas, la sportive faisant l’objet de la plainte s’est soumise à la décision de la Chambre avant qu’elle ne soit traitée par la CSL. Cela signifie qu’elle a assuré la CSL de manière crédible du fait qu’à l’avenir, elle respectera le principe de séparation entre contenu rédactionnel et publicité, et qu’elle désignera explicitement ses posts comme tels. Pour cette raison, la Troisième Chambre n’a pas jugé la plainte sur le plan matériel, et elle ne s’est pas prononcée non plus sur les propositions de la sportive concernant la manière dont elle désignera la publicité à l’avenir.

Sexisme: l’existence d’un lien naturel avec le service vanté est d’une importance décisive

La CSL a approuvé une plainte contre une publicité pour un club de sauna bien que l’existence d’un lien naturel entre le service vanté et le type de publicité était avérée. La Troisième Chambre n’avait donc aucune objection contre la présentation visuelle. Toutefois, le slogan publicitaire «Pâques? Lécher des œufs! S’ils sont rasés…» était illicite. Des descriptions aussi détaillées de prestations de services érotiques dans l’espace public sont en effet inappropriées. En revanche, la même plainte dirigée contre l’agence médias qui était responsable du placement de la publicité à l’emplacement de cette affiche a été rejetée. Conformément à l’art. 8, al. 2 du Règlement de la CSL, en règle générale, la plainte doit être dirigée contre l’auteur de la publicité.

Une plainte dirigée contre un paid post publié sur le site web d’un journal a également été rejetée. Il faisait de la publicité pour les prestations d’un service de rencontres érotiques. Dans le cadre de la liberté économique garantie par la Constitution selon l’art. 27 Cst., il n’est pas contraire au droit d’offrir et de faire de la publicité pour des prestations de services érotiques pour autant que cette publicité n’enfreigne pas la Règle n° B.8 de la CSL intitulée «Communication commerciale sexuellement discriminatoire». De l’avis de la Troisième Chambre, le post en question n’a pas enfreint cette règle, d’autant plus qu’il existait un lien naturel entre la forme de l’offre et le contenu de l’offre vantée dans la publicité.

Aperçu d’autres cas également examinés par la CSL:

  • Limites des effets juridiques de l’autocollant «Stop à la publicité»: la plainte d’un particulier était dirigée contre une entreprise de vente en ligne par correspondance qui avait envoyé de la publicité non adressée en même temps que la marchandise commandée. Dans ce cas, l’autocollant «Stop à la publicité» ne déploie pas d’effets juridiques. Conformément à l’art. 27 de la Constitution fédérale et à l’art. 19 du Code des obligations, une entreprise peut décider librement de la manière dont elle veut structurer son offre. La plainte a été rejetée.

  • Les rapports de tests comparatifs doivent provenir d’une organisation indépendante: une plateforme en ligne vendant des prestations de services financiers a publié un rapport de test comparatif qui évaluait la qualité de cinq prestataires de services de bureau de change. La partie plaignante, un concurrent direct, a critiqué le fait que la plateforme n’avait pas fait savoir que l’auteur de ce rapport de test était un propre collaborateur de l’entreprise en question. Les Directives de la CSL posent des exigences élevées aux tests, et requièrent notamment que le testeur doit être neutre. Cela signifie qu’il ne doit y avoir absolument aucun lien de coopération entre testeurs et testés. La plainte a été approuvée.

  • Indications complètes de la raison sociale de l’entreprise uniquement dans la correspondance commerciale: une plainte a notamment critiqué le fait que la partie défenderesse n’a pas publié l’intégralité de son adresse postale dans un publireportage alors que, selon elle, il serait nécessaire de le faire conformément à l’inscription au registre du commerce. Toutefois, ce faisant, la partie plaignante n’a pas tenu compte du fait que, selon la Règle n° 10 de la CSL, une entreprise n’est tenue de reprendre de manière inchangée son inscription au registre du commerce que dans la correspondance commerciale. Or dans un publireportage, il ne s’agit pas d’un document de correspondance commerciale au sens de l’art. 954a, al. 1 du Code des obligations. La plainte a été rejetée.

Comme d’habitude, vous trouverez les justifications détaillées sur l’ensemble de ces décisions sur le site web loyauté-en-publicité.ch sous la rubrique «Décisions».

Thomas Meier
Chargé des médias de la Commission Suisse pour la Loyauté

10. septembre 2019

19.6.2019, Troisième Chambre, Procédures

Procédures

  • Konkurrentenbeschwerde Nr. 129/19 (Lehrgangsbewerbung – «Schweizweit einmalig» und «eidg. FA Marketing»)
  • Plainte des concurrents N° 141/19 (Publication sur Internet – Article comparatif)
  • Nr. 153/19 (Tranzparenzgebot – Werbung auf Instagram ohne Deklaration für Sportartikelausrüster)
  • Nr. 156/19 (Tranzparenzgebot – Werbung auf Instagram ohne Deklaration für Kreditkarten)
  • Nr. 155/19 (Tranzparenzgebot – «Credits» auf Instagram nach Videodreh)
  • N° 132/19 (Green Marketing – Assertions publicitaires pour produits énergétiques)
  • Nr. 140/19 (Green Marketing – Plakatwerbung für nachhaltiger produziertes Fleisch)
  • Nr. 143/19 (Green Marketing – Plakatwerbung für nachhaltiger produziertes Fleisch)
  • N° 160/19 (Green Marketing – Publi-reportage «Le chauffage au mazout pauvre en CO2» dans un journal)
  • N° 161/19 (Non-entrée en matière – Assertions publicitaires dans des prospectus)
  • Nr. 151/19 (Irreführung – Flyer mit Produkte-Bon)
  • Nr. 138/19 (Sexismus – Plakatwerbung für ein erotisches Etablissement)
  • Nr. 139/19 (Sexismus – Plakatwerbung für ein erotisches Etablissement)
  • Nr. 144/19 (Sexismus – Werbeanzeigen auf Zeitungsportalen für erotische Vermittlungsportale)
  • Nr. 127/19 (Spam – Unerwünschte Faxwerbung für Baumaterialien)
  • Nr. 128/19 (Spam – Unerwünschte Faxwerbung für Klimageräte)
  • Nr. 131/19 (Direktmarketing – Werbebeilagen zu Bestellung)
  • Nr. 150/19 (Direktmarketing – Unerwünschter Flyer im Briefkasten trotz «Stopp Werbung»-Kleber)
  • Nr. 152/19 (Direktmarketing – Unerwünschte Zustellung einer Zeitung trotz Verbotstafel und Abmahnung)
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11. mars 2019

Nombreuses questions des médias sur la publicité réalisée par des influenceurs

Au cours de l’année écoulée, le remaniement complet ainsi que la restructuration des Règles et du Règlement ont été au centre des activités de la Commission Suisse pour la Loyauté (CSL). Autre tournant important: le départ d’experts et membres de longue date des Chambres de la CSL ayant exercé ces fonctions avec mérite durant des années. Si le nombre des procédures de plaintes a reculé en 2018, l’intérêt des médias pour le travail de la CSL s’est en revanche encore accru. Près de 50 pour cent des 63 plaintes reçues ont été rejetées, de même que six recours sur sept. En termes de pourcentage, parmi les faits examinés, la plupart des cas concernaient le sexisme dans la branche «Loisirs, tourisme, hôtels + restaurants» ainsi que la publicité sur Internet.

La Commission Suisse pour la Loyauté a déjà informé sur ses nouvelles Règles et son nouveau Règlement. Intitulé «Plus actuelles. Plus proches de la pratique», le communiqué correspondant est consultable sur le site web loyauté-en-publicité.ch sous la rubrique «Médias». Les nouveautés les plus importantes sont les Règles supplémentaires applicables aux thèmes du «body shaming», de l’«ad fraud» et de la publicité pour le crédit à la consommation, ainsi que les explications relatives au principe de séparation entre publicité et contenu rédactionnel qui postule sans la moindre ambiguïté qu’il est impératif de distinguer clairement entre publicité et contenu rédactionnel également sur Instagram et sur Youtube ou dans un blog.

Nouveaux membres et experts de la Commission

Une demi-douzaine d’experts et membres de la Commission ayant exercé ces fonctions avec mérite ont quitté la CSL depuis fin 2017. Ont démissionné: Alexander Brunner (juge en chef/Fondation alémanique pour la protection des consommateurs (SKS)), Ueli Custer (journaliste RP/conseiller médias), Peter Leutenegger (Leading Swiss Agencies), Guido Sutter (SECO), Othmar Stadelmann (Admeira) ainsi que Urs Wolfensberger (REMP). La CSL est heureuse et fière d’avoir pu entièrement pourvoir ces postes devenus vacants avec des experts reconnus et hautement compétents. Font partie des neuf spécialistes qui s’engagent bénévolement pour la loyauté dans la publicité: Catherine Purgly (Leading Swiss Agencies), Suyana Siles (SECO), Lorenzo Cicco (Admeira), Eric Pahud (juge de district/SKS), Grégoire Perrin (CallNet.ch) ainsi que David Schärer (Rod Communication).

Manifestement, les intéressés sont moins disposés à déposer une plainte

Le nombre des procédures de plaintes a reculé, passant de 82 plaintes en 2017 à 63 plaintes en 2018. Les raisons de ce recul ne sont pas évidentes. Il pourrait être dû au fait que pendant l’exercice écoulé, certains thèmes dominants ont fait défaut, comme p. ex. les infractions à l’autocollant «Stop à la publicité», le marketing téléphonique agressif ou la publicité pour le tabac, qui avaient déclenché de nombreuses plaintes les années précédentes. De nombreux appels téléphoniques ou courriels incriminant des mesures publicitaires ont été reçus par la CSL, et le nombre de procédures préliminaires ouvertes a même dépassé celui de 2017. Manifestement, les intéressés sont nettement moins disposés qu’auparavant à remplir et à envoyer un formulaire de plainte.

Deux plaintes sur cinq concernaient l’Internet

À raison de 40 pour cent, l’Internet est le canal média qui a donné lieu à la plupart des plaintes; c’est deux fois plus que le marketing direct et tous les autres types de médias, pour lesquels on a enregistré moins de dix pour cent des plaintes, hormis la publicité imprimée (12 pour cent). Pour ce qui est des faits examinés, la répartition était également claire. Dans près de 37 pour cent des cas, le sexisme était le motif à l’origine des plaintes. S’agissant de la base légale, le motif des plaintes le plus fréquemment cité, à raison de quelque 43 pour cent des cas, était l’art. 3, al. 1, let. b de la loi fédérale contre la publicité déloyale (LCD). Aux termes de cet article, agit de façon déloyale celui qui, notamment, «donne des indications inexactes ou fallacieuses sur lui-même, son entreprise, sa raison de commerce, ses marchandises, ses œuvres, ses prestations, ses prix, ses stocks, ses méthodes de vente ou ses affaires ou qui, par de telles allégations, avantage des tiers par rapport à leurs concurrents; […]».

40 pour cent des plaintes ont été approuvées

Du point de vue des branches concernées, la plupart des plaintes étaient en lien avec la publicité dans le domaine «Loisirs, tourisme, hôtels + restaurants» (environ 13 pour cent), suivies de près par le secteur «Produits alimentaires + boissons» (quelque 12 pour cent) ainsi que par les domaines «Maison, jardin» et «Services, administration» qui totalisaient chacun environ 10 pour cent des cas. Près d’une plainte sur dix était ce qu’on appelle une plainte de concurrent, à savoir une plainte d’une entreprise contre l’un de ses concurrents. Dans ce contexte, les trois Chambres de la CSL ont approuvé la plainte dans 40 pour cent des cas; elles l’ont rejetée dans près de 50 pour cent des cas, et ne sont pas du tout entrées en matière dans quelque 10 pour cent des cas.

Le rapport annuel peut être téléchargé gratuitement à partir du site web de la CSL – loyauté-en-publicité.ch – ou peut être commandé sous forme «papier» auprès du Secrétariat de la CSL au no de tél. 044 211 79 22, info@lauterkeit.ch.

Thomas Meier
Chargé de la communication