30. mars 2021

Indépendante et libre

Indépendamment d’une décision rendue par la Commission Suisse pour la Loyauté (CSL) portant sur une plainte pour publicité déloyale, la partie plaignante peut faire valoir la même situation de fait au civil ou au pénal devant un tribunal ordinaire. L’organisation d’autorégulation de l’économie de la communication est indépendante et traite une plainte même si le même cas avait déjà été jugé auparavant par un tribunal.

Tant le Ministère public de Winterthur/Unterland que le Ministère public contre la criminalité économique et le crime organisé de Thurgovie n’étaient pas entrés en matière sur deux plaintes pénales pour infraction à la loi fédérale contre la concurrence déloyale (LCD). D’une part, parce que l’auteur de la plainte pénale n’aurait pas été habilité à «se défendre pour cause de comportement déloyal selon l’art. 3, al. 1, let. o LCD» et, d’autre part, parce que, de l’avis des instances appelées à juger ces cas, les «conditions préalables nécessaires à l’ouverture d’une enquête (…) n’étaient pas remplies». Le plaignant ne s’est pas laissé intimider et, pour les deux cas, il a déposé plainte auprès de la Commission Suisse pour la Loyauté.

La CSL rend sa décision même si le Ministère public a décidé de ne pas entrer en matière

La Commission Suisse pour la Loyauté juge indépendamment et librement des mesures de la communication commerciale. Cela signifie que la CSL juge aussi des cas qui avaient déjà fait l’objet auparavant d’une procédure pénale et qui se sont conclus sans décision matérielle. C’est pourquoi les décisions de non entrée en matière présentées par les parties défenderesses n’ont pas empêché la Commission Suisse pour la Loyauté d’entrer en matière sur ces plaintes et, pour sa part, de juger rapidement cette affaire sur le plan matériel.

Conditions préalables requises pour qu’une publicité par courriel soit autorisée

Dans les deux cas, l’annonceur avait envoyé à la partie plaignante de la publicité par courriel et, ce faisant, n’avait pas rempli au moins l’une des conditions préalables cumulativement nécessaires à cet effet. Aux termes de l’art. 3, al. 1, let. o LCD, agit de façon déloyale celui qui envoie ou fait envoyer, par voie de télécommunication, de la publicité de masse n’ayant aucun lien direct avec une information demandée et omet de requérir préalablement le consentement des clients, de mentionner correctement l’émetteur ou de les informer de leur droit à s’y opposer gratuitement et facilement. En outre, il ne faut pas oublier d’indiquer correctement les coordonnées de l’expéditeur et d’offrir une possibilité de refus gratuite et facile. Celui qui remplit ces conditions préalables faciles à respecter agit de manière conforme au droit de la loyauté.

Il avait fait presque tout juste

Un assureur avait rempli toutes les conditions préalables précitées. Le client avait même consenti à ce que ses données puissent être utilisées à des fins de marketing. Néanmoins, la compagnie d’assurance a agi de manière contraire au droit de la loyauté. D’une part, parce qu’elle ne faisait de la publicité pour aucun produit ou service propre à l’entreprise, mais parce qu’elle faisait au contraire de la publicité pour des produits et services de prestataires tiers. Or le client n’avait pas donné son consentement à cette fin. Par ailleurs, de l’avis de la Commission Suisse pour la Loyauté, un consentement de ce genre ne doit pas être assimilé à une carte blanche. Si la compagnie d’assurance veut envoyer une newsletter ou un autre type de publicité de masse à un client, son consentement préalable explicite – c’est ce qu’on appelle un opt-in – est nécessaire à cet effet. Un consentement général à l’utilisation de ses données à des fins de marketing ne remplit pas encore cette exigence.

Respecter l’auto-collant «Stop à la publicité» et la liste Robinson

À propos de Ministère public et de tribunaux: toute personne qui enfreint l’art. 3, al. 1 let. o LCD peut en outre être poursuivie, tant au civil qu’au pénal. Si une entreprise agit avec préméditation, la loi prévoit des peines privatives de liberté de trois ans au plus ou une peine pécuniaire (art. 23 LCD). La publicité par courriel ne doit donc pas être prise à légère. En outre, pour les autres formes de publicité directe, il faut constamment respecter les indications correspondantes comme l’autocollant «Stop à la publicité» ou d’éventuelles inscriptions dans la liste Robinson-ainsi que dans le répertoire téléphonique.

Vous trouverez les justifications détaillées sur les différents cas sous le numéro indiqué entre parenthèses sur le site web loyaute-en-publicite.ch dans la rubrique «Décisions»; vous pouvez aussi consulter sur notre site web, dans la rubrique «Règles», les lignes directrices sur lesquelles se fonde la CSL lorsqu’elle examine les plaintes.

Thomas Meier
Chargé des médias de la Commission Suisse pour la Loyauté

12. janvier 2021

Large éventail de cas

Le droit de la concurrence déloyale est complexe. Dès lors, l’éventail des possibilités de plaintes auprès de la Commission Suisse de la Loyauté couvre lui aussi un champ très large. Voici une sélection de cas tirés de la pratique qui ont trait aux thèmes les plus divers.

Publicité «auto-agressive» (n^o 129/20)

Non, cette curieuse expression ne désigne pas ici une publicité qui serait dirigée contre elle-même; il s’agit au contraire de dépliants publicitaires non sollicités que l’on glisse sous le pare-brise d’une automobile. Un tel comportement enfreint le principe de la bonne foi et contrevient à l’art. 2 de la loi contre la concurrence déloyale (LCD). Il enfreint les droits de propriété du détenteur du véhicule et est considéré comme de la publicité agressive.

Discrimination sexuelle: lorsqu’on porte atteinte à la dignité (n^o 146/20, resp. n^o 151/20)

On est en présence d’une publicité sexiste en tant qu’état de fait spécial constitutif d’une discrimination sexuelle notamment lorsqu’on porte atteinte à la dignité d’un sexe et/ou lorsqu’il n’existe aucun lien naturel entre la ou les personne/s incarnant le sexe concerné et le produit ou le service vanté. C’était le cas d’un courtier en immobilier qui faisait de la publicité pour ses prestations avec trois femmes en culotte de bikini «string». En revanche, la publicité d’un brasseur de bière avec le slogan «Une … Et tout le reste suit.» n’était pas une publicité sexiste. De l’avis de la partie plaignante, le sujet, qui représente un groupe de jeunes femmes et de jeunes gens, suggère que les hommes offriraient de l’alcool aux femmes pour les rendre dociles.

Publicité d’influenceurs: le caractère identifiable est déterminant (n^os 201–205/19)

Les plaintes dirigées contre des posts publiés sur Instagram par Roger Federer, Xenia Tchoumi ou Yolanda Neff ont soulevé de grosses vagues médiatiques. En revanche, le fait que d’autres influenceurs ou influenceuses suisses plus ou moins célèbres sont eux aussi tombés dans le collimateur d’une organisation de consommateurs a moins fortement attiré l’attention des médias. Ils ont été condamnés en vertu de la règle n^o B.15, al. 1 et 2 de la CSL. Elle exige que ce qu’on appelle le consommateur moyen puisse identifier au premier coup d’œil la publicité sur Instagram en tant que telle. Si tel est le cas, il n’est pas nécessaire de faire figurer une autre caractérisation ou clarification.

Indications fallacieuses: la différence est là (n^o 123/20)

Selon l’art. 3, al. 1, let. b LCD, il est interdit de formuler des assertions publicitaires inexactes ou fallacieuses sur sa propre offre commerciale. Or c’est justement ce qu’a critiqué la partie plaignante dans la promesse publicitaire «Viande Suisse – La différence est là». Mais la CSL était d’un autre avis. En effet, dans des décisions antérieures, la CSL avait déjà reconnu que la législation suisse sur les animaux est plus stricte que les dispositions légales étrangères correspondantes. Dès lors, il est légitime de faire de la publicité pour ce fait. La publicité ne serait déloyale que si des assertions objectives concrètes sur l’élevage et la détention des animaux contredisaient les bases de droit et de fait y afférentes.

Les entreprises ont droit, elles aussi, à la liberté d’expression (n^o 125/20)

Une entreprise de publicité extérieure a fait de la publicité en lien avec la pandémie du coronavirus avec le slogan «Rester chez soi sauve des vies. Aidez-nous». Un consommateur a considéré que ce texte était douteux tant du point de vue éthique que moral. Selon lui, d’une part, c’est aux autorités qu’il incombe de donner des instructions à la population et, d’autre part, il ne serait pas scientifiquement défendable d’affirmer que le fait de rester chez soi sauverait des vies. La CSL a estimé que cette assertion est licite dans le cadre du principe de la liberté d’expression garanti par la Constitution fédérale (art. 16, al. 1 et 2 Cst.) et que ce principe s’applique également aux entreprises.

Native advertising: délimiter, délimiter, délimiter (n^o 143/20)

Une entreprise de médias a publié sur son site web et sur Facebook un article concernant un groupe d’entreprises. Un article très bienveillant, de l’avis de la partie plaignante, et qui, pour caractériser ce genre d’article, ne faisait l’objet que de la déclaration «Premium». L’entreprise de médias n’a pas non plus contesté qu’il s’agissait ici de native advertising, mais elle a considéré que la désignation du genre d’article était suffisamment claire. La CSL ne partage pas cet avis. Car des exigences plus strictes s’appliquent à la communication commerciale figurant dans un environnement rédactionnel (Règle n^oB.15 de la CSL). Elle doit non seulement être caractérisée clairement, mais du point de vue de la présentation graphique, il faut aussi la distinguer clairement du contenu rédactionnel.

Imiter est autorisé (n^o 119/20)

Les noms de produits «HAPPY VEGI BUTCHER» et «THE VEGETARIAN BUTCHER» sont-ils semblables à tel point qu’il y aurait risque de confusion? Le nom de produit «HAPPY VEGI BUTCHER» s’appuie-t-il inutilement sur la marque du concurrent, porte-t-il atteinte à ce dernier, ou exploite-t-il sa bonne réputation? Non, ce n’est pas le cas. Pour les noms de produits «Vegi Butcher» ou «Vegetarian Butcher», il s’agit ici de concepts descriptifs généraux qui n’ont pas de force distinctive. N’importe qui – dans les limites de la concurrence déloyale – peut utiliser et imiter des prestations ou des résultats de travail qui ne bénéficient ni de la protection intellectuelle sur les marques, ni de la protection intellectuelle au titre du droit d’auteur.

La personnalité prend fin par le décès (n^o 116/20)

Le grand-oncle de la partie plaignante était le présentateur principal d’un spot publicitaire légendaire de la partie défenderesse. Après son décès, un extrait vidéo de ce spot publicitaire a été utilisé dans le cadre d’une nouvelle campagne. Le publicitaire était-il autorisé à le diffuser sans en faire préalablement la demande? Oui, car la personnalité prend fin par la mort (art. 31, al. 1 CC). L’ordre juridique suisse ne connaît pas la protection de la personnalité post mortem, et les droits de la personnalité ne sont pas héritables. Unique obligation: le sentiment de piété des proches doit être respecté, ce qui était le cas en l’occurrence.

Prix et rabais: visibles d’un seul coup d’œil (n^o 194/19)

La LCD exige que les indications sur les prix et rabais figurant dans la publicité doivent être claires et non fallacieuses. Si une promesse de rabais est limitée par certaines conditions précises, ces dernières doivent être communiquées directement à l’endroit même où le rabais est vanté dans la publicité. Dans une publicité publiée en ligne, il n’est pas suffisant, par exemple, de ne faire figurer ces conditions qu’après un ou plusieurs clics. Or c’était le cas dans une offre de rabais où figurait l’indication selon laquelle le rabais n’est accordé qu’à condition que soient effectués des achats jusqu’à CHF 100.– au max., indication qui n’était mentionnée que dans la rubrique «Détails relatifs à l’offre».

Pas de publicité, s.v.p.: valable aussi pour les journaux d’annonces gratuites dans certaines circonstances (n^o 128/20)

Est-il autorisé de distribuer un journal d’annonces gratuites dans une boîte aux lettres où est apposé l’autocollant «Pas de publicité, s.v.p.»? La partie défenderesse estimait que oui. Elle invoquait le fait que son journal d’annonces gratuites remplit une mission d’information importante, qu’il revêt une importance de portée régionale, et qu’il était déjà distribué dans tous les ménages depuis 2007. Mais cela ne serait licite que si ce journal d’annonces gratuites était géré par une équipe rédactionnelle qui doit être séparée de l’éditeur tant sur le plan du personnel que du point de vue organisationnel, et que si ce journal ne faisait pas sa propre publicité. Ce n’était pas le cas pour le contenu de ce journal puisqu’il était constitué à 100 pour cent de publicité et de petites annonces.

Des comparaisons sont alléchantes (n^o 138/20)

L’offre avait l’air tentante: il s’agissait d’une entreprise qui semblait comparer entre eux des services suisses de livraison de fleurs de manière sérieuse et objective. Il était d’autant plus étonnant de constater que seules les offres de cette entreprise elle-même, ou seules les offres d’autres sociétés liées à ladite entreprise, figuraient aux premiers rangs du classement. Des comparaisons avec des concurrents sont en principe autorisées. Toutefois, elles ne doivent pas les comparer en recourant à des assertions inexactes, fallacieuses, inutilement blessantes ou parasitaires. En outre, l’entreprise qui fait de la publicité doit pouvoir prouver que ses assertions publicitaires sont exactes. Si elle déclare sa comparaison en tant que test, elle doit de surcroît pouvoir prouver que ce test a été mis en œuvre dans le cadre d’une procédure indépendante selon des critères objectifs.

Le mandant est toujours responsable (n^o 194/19)

La responsabilité en matière de loyauté dans la publicité commerciale incombe à l’auteur de la publicité (Règle n^oA.4 de la Commission Suisse pour la Loyauté). L’auteur de la publicité ne peut pas se décharger de sa responsabilité pour des erreurs commises par des tiers ou par des personnes auxiliaires. Dans le cas d’espèce, les excuses formulées par la partie défenderesse pour avoir distribué cette publicité dans la boîte aux lettres malgré l’existence de l’autocollant «Stop à la publicité» n’y changent rien. Le fait que les étudiants qui ont été mandatés pour procéder à cette distribution auraient enfreint des instructions claires peut certes être une excuse, mais cela ne libère pas pour autant l’entreprise de sa responsabilité.

Thomas Meier
Chargé des médias de la Commission Suisse pour la Loyauté

28. mai 2020

Des recours et des expert-e-s

Lors de la séance plénière réunissant l’ensemble des trois Chambres de la CSL qui a eu lieu par vidéoconférence, la Commission Suisse pour la Loyauté a notamment traité le 6 mai 2020 deux recours de la Fondation alémanique pour la protection des consommateurs (SKS) dans le domaine du marketing d’influence et a élu deux nouveaux experts au sein de la commission consultative.

En lien avec diverses plaintes concernant le domaine de l’influencer marketing, la Fondation alémanique pour la protection des consommateurs (SKS) a fait recours contre les premières décisions de la Commission Suisse pour la Loyauté (CSL) de l’année dernière en la matière et a déposé de nouvelles plaintes. Lors de la séance plénière de toutes les Chambres de la CSL – ce type de séance n’a lieu que deux fois par an, d’où le retard – la CSL a examiné les recours et les a rejetés. Pas seulement parce que les recours ne peuvent être approuvés qu’en cas d’arbitraire, mais encore parce que leur objectif n’est pas de forcer la CSL à réexaminer les plaintes.

Tous les posts ne sont pas de même nature

Aussi bien dans les deux recours déposés, l’un contre Roger Federer et l’autre contre Xenia Tchoumi, que dans la plainte dirigée contre Yolanda Neff, il s’agit de l’obligation de caractériser en tant que publicité commerciale les posts publiés sur les médias sociaux. Toutefois, sur le plan matériel, ces posts se distinguent entre eux par la nature de leurs contenus respectifs. En effet, Roger Federer a posté une vidéo publicitaire professionnelle où figurait notamment le logo de son partenaire de sponsoring actuel. Il ressortait de la présentation de manière clairement identifiable que la star de tennis faisait de la publicité pour le détenteur de la marque. Dans le post de Xenia Tchoumi, il ressortait aussi sans ambiguïté qu’il s’agissait d’une communication commerciale, bien que les bijoux présentés n’étaient pas caractérisés comme tels. Le fait que cette influenceuse a demandé de faire inscrire au procès-verbal qu’elle n’avait aucun accord de collaboration avec la marque vantée n’était pas pertinent dans la mesure où les influenceurs ont souvent pour stratégie de ne faire de la publicité pour certaines marques que dans la perspective de faire des affaires avec elles à l’avenir. Dans le cas de Yolanda Neff, sur le plan matériel, la Commission Suisse pour la Loyauté n’a absolument pas tranché puisque la championne de VTT a d’emblée accepté la plainte. Cette procédure est conforme à la pratique des tribunaux étatiques civils.

Il n’y a pas d’obligation générale de caractérisation

Ces cas montrent bien qu’on ne peut pas mettre toutes les plaintes dans le même sac. Chaque plainte doit être évaluée de manière différenciée et autonome. L’appréciation d’une nouvelle situation de fait, comme dans le cas des plaintes contre les influenceurs, montre toutefois également qu’il faut disposer d’un certain nombre de cas avant qu’une jurisprudence consistante et cohérente ne puisse s’établir. Dans ce processus, la CSL a notamment précisé sa Règle B.15 afin qu’elle désigne plus clairement les situations de fait. En outre, au vu du caractère multinational des médias sociaux, la CSL tient compte aussi, dans ses décisions, de la jurisprudence actuelle en vigueur à l’étranger. Comme les Règles de la CSL, cette dernière ne connaît aucune obligation générale de caractérisation. Ce qui est déterminant, c’est de savoir si la nature commerciale d’une communication est clairement identifiable ou non. Ainsi, le tribunal de grande instance (« Landgericht ») de Munich a rejeté une plainte dirigée contre une influenceuse parce que, malgré l’absence de caractérisation, le caractère commercial de la communication était clairement visible (Landgericht de Munich, arrêt du 29.4.2019, Az. 4 HK O 14312/18, «Cathy Hummels», consid. 43 ss.).

En outre, de nouvelles études scientifiques attirent l’attention sur le fait que les followers adolescents sont capables d’identifier les intentions commerciales d’un post sur la base de la structure concrète du contenu, même en l’absence de caractérisation, et qu’ils sont parfaitement en mesure de faire preuve d’une attitude critique vis-à-vis des posts des influenceurs (voir aussi à ce sujet: Mischa Senn, « L’influencer marketing et la réalité du droit », in: Jusletter n^o 25, 16 décembre 2019, pp. 10 ss.).

De nouveaux experts pour la Commission Suisse pour la Loyauté

Alors que les membres des Chambres de la CSL sont élus par le Conseil de fondation, la Commission Suisse pour la Loyauté peut désigner sous sa propre responsabilité les expert-e-s à vocation consultative issus d’offices fédéraux, de services spécialisés, d’associations ainsi que des spécialistes des différentes branches de la communication. Cette désignation a lieu chaque fois lors de l’une des deux séances plénières annuelles de l’ensemble des Chambres de la CSL. Cette dernière a pris congé de trois expert-e-s le 6 mai 2020 et a élu deux nouveaux experts. Stefan Szabo, de l’Institut fédéral de la propriété intellectuelle (IPI), succède en tant que spécialiste du droit de la propriété intellectuelle et du domaine Swissness à Emmanuel Meyer, qui a soutenu pendant huit ans la CSL en tant qu’expert de l’IPI de manière extrêmement compétente et avec beaucoup d’engagement. La CSL a aussi élu un nouvel expert en la personne de Roman Gertsch, COO et co-fondateur de l’agence Kingfluencers; Andreas Häuptli, secrétaire général de l’Association Médias Suisses, s’est porté candidat par intérim afin de représenter les intérêts de la loyauté dans la publicité dans le domaine des médias. Avant qu’on ne lui ait trouvé un successeur définitif, il prend ainsi la relève de Mirjam Teitler, qui siégeait depuis 2016 en tant qu’experte chevronnée en matière de médias imprimés. Lorenzo Cicco a également quitté la CSL en tant qu’expert engagé pour la publicité télévisée; il sera remplacé à une date ultérieure.

Comme d’habitude, vous trouverez les justifications détaillées relatives aux recours sur le site web loyauté-en-publicité.ch sous la rubrique «Décisions».

Thomas Meier
Chargé des médias de la Commission Suisse pour la Loyauté

10. septembre 2019

Premières plaintes sur le thème de l’influencer marketing

La Troisième Chambre de la Commission Suisse pour la Loyauté avait à juger pas moins de 19 plaintes lors de sa séance du 19 juin 2019. Outre les trois cas relatifs à l’influencer marketing qui avaient déjà fait des vagues pendant la phase préparatoire, les trois membres élus ainsi que les 13 conseillères et conseillers spécialistes qui composent la Chambre ont dû répondre à d’autres questions intéressantes. Par exemple à celle de savoir si l’autocollant «Stop à la publicité» déploie aussi ses effets lorsque la publicité est envoyée sous la forme d’une annexe à une commande d’une maison de vente par correspondance.

Sur les 19 plaintes traitées, la Troisième Chambre en a approuvées 6, en a rejetées 8, et a pris une décision donnant en partie raison et en partie tort pour une plainte. En outre, elle n’est pas entrée en matière sur une plainte, et elle n’a pas examiné trois autres plaintes sur le plan matériel dès lors que la partie défenderesse s’est soumise à la décision de la Chambre. Cela signifie qu’elle a déjà assuré de manière crédible, avant la tenue de la séance de la Chambre, qu’elle n’utiliserait plus la publicité incriminée.

Intérêt accru des médias pour l’influencer marketing

Sur un total de cinq plaintes qu’une organisation de défense des consommateurs a déposées contre des personnalités suisses connues parce que ces dernières auraient enfreint l’obligation de séparation entre contenu rédactionnel et publicité sur leurs comptes Instagram, la Troisième Chambre a pu en examiner trois lors de sa séance du mois de juin. Parmi ces dernières, elle en a approuvée une, en a rejetée une autre, et a accepté dans le troisième cas le fait que la sportive concernée s’est soumise à la décision de la Chambre.

Approuvée: la plainte qui a été approuvée concernait un sportif qui faisait de la publicité pour la ligne de vêtements d’une entreprise de fabrication d’articles de sport sur son compte Instagram, notamment avec l’assertion «what to wear». Puisque ce fabricant est simultanément un sponsor principal du sportif en question, sa justification selon laquelle il aurait publié ce post sur Instagram pour des raisons d’intérêt purement personnel, et qu’il ne s’agirait pas de communication commerciale, n’a pu être corroborée d’aucune manière.
Rejetée: dans le cas d’espèce, il s’agissait d’un post d’une animatrice TV et musicienne dans lequel elle remerciait pour sa collaboration l’équipe avec laquelle elle avait tourné ses nouvelles vidéos musicales. À la fin d’une liste de 15 hashtags correspondants, elle mettait en lien son post avec un bar, un centre commercial et une marque de mode, ce qui a été interprété par la partie plaignante comme étant de la publicité. La CSL était d’un autre avis puisque les trois hashtags en question n’avaient pas été spécialement mis en évidence et qu’ils ne formulaient aucune assertion publicitaire; en outre, lors de la production de vidéos de ce genre, il est habituel de remercier les acteurs impliqués.
Soumission anticipée à la décision de la Chambre: dans le troisième cas, la sportive faisant l’objet de la plainte s’est soumise à la décision de la Chambre avant qu’elle ne soit traitée par la CSL. Cela signifie qu’elle a assuré la CSL de manière crédible du fait qu’à l’avenir, elle respectera le principe de séparation entre contenu rédactionnel et publicité, et qu’elle désignera explicitement ses posts comme tels. Pour cette raison, la Troisième Chambre n’a pas jugé la plainte sur le plan matériel, et elle ne s’est pas prononcée non plus sur les propositions de la sportive concernant la manière dont elle désignera la publicité à l’avenir.

Sexisme: l’existence d’un lien naturel avec le service vanté est d’une importance décisive

La CSL a approuvé une plainte contre une publicité pour un club de sauna bien que l’existence d’un lien naturel entre le service vanté et le type de publicité était avérée. La Troisième Chambre n’avait donc aucune objection contre la présentation visuelle. Toutefois, le slogan publicitaire «Pâques? Lécher des œufs! S’ils sont rasés…» était illicite. Des descriptions aussi détaillées de prestations de services érotiques dans l’espace public sont en effet inappropriées. En revanche, la même plainte dirigée contre l’agence médias qui était responsable du placement de la publicité à l’emplacement de cette affiche a été rejetée. Conformément à l’art. 8, al. 2 du Règlement de la CSL, en règle générale, la plainte doit être dirigée contre l’auteur de la publicité.

Une plainte dirigée contre un paid post publié sur le site web d’un journal a également été rejetée. Il faisait de la publicité pour les prestations d’un service de rencontres érotiques. Dans le cadre de la liberté économique garantie par la Constitution selon l’art. 27 Cst., il n’est pas contraire au droit d’offrir et de faire de la publicité pour des prestations de services érotiques pour autant que cette publicité n’enfreigne pas la Règle n° B.8 de la CSL intitulée «Communication commerciale sexuellement discriminatoire». De l’avis de la Troisième Chambre, le post en question n’a pas enfreint cette règle, d’autant plus qu’il existait un lien naturel entre la forme de l’offre et le contenu de l’offre vantée dans la publicité.

Aperçu d’autres cas également examinés par la CSL:

Limites des effets juridiques de l’autocollant «Stop à la publicité»: la plainte d’un particulier était dirigée contre une entreprise de vente en ligne par correspondance qui avait envoyé de la publicité non adressée en même temps que la marchandise commandée. Dans ce cas, l’autocollant «Stop à la publicité» ne déploie pas d’effets juridiques. Conformément à l’art. 27 de la Constitution fédérale et à l’art. 19 du Code des obligations, une entreprise peut décider librement de la manière dont elle veut structurer son offre. La plainte a été rejetée.
Les rapports de tests comparatifs doivent provenir d’une organisation indépendante: une plateforme en ligne vendant des prestations de services financiers a publié un rapport de test comparatif qui évaluait la qualité de cinq prestataires de services de bureau de change. La partie plaignante, un concurrent direct, a critiqué le fait que la plateforme n’avait pas fait savoir que l’auteur de ce rapport de test était un propre collaborateur de l’entreprise en question. Les Directives de la CSL posent des exigences élevées aux tests, et requièrent notamment que le testeur doit être neutre. Cela signifie qu’il ne doit y avoir absolument aucun lien de coopération entre testeurs et testés. La plainte a été approuvée.
Indications complètes de la raison sociale de l’entreprise uniquement dans la correspondance commerciale: une plainte a notamment critiqué le fait que la partie défenderesse n’a pas publié l’intégralité de son adresse postale dans un publireportage alors que, selon elle, il serait nécessaire de le faire conformément à l’inscription au registre du commerce. Toutefois, ce faisant, la partie plaignante n’a pas tenu compte du fait que, selon la Règle n° 10 de la CSL, une entreprise n’est tenue de reprendre de manière inchangée son inscription au registre du commerce que dans la correspondance commerciale. Or dans un publireportage, il ne s’agit pas d’un document de correspondance commerciale au sens de l’art. 954a, al. 1 du Code des obligations. La plainte a été rejetée.

Comme d’habitude, vous trouverez les justifications détaillées sur l’ensemble de ces décisions sur le site web loyauté-en-publicité.ch sous la rubrique «Décisions».

Thomas Meier
Chargé des médias de la Commission Suisse pour la Loyauté

31. octobre 2018

Plaintes rejetées malgré certains doutes

La Première Chambre de la Commission Suisse pour la Loyauté avait à juger dix plaintes lors de sa séance du 12 septembre 2018. Parmi ces dernières, elle n’en a approuvé qu’une seule alors qu’elle en a rejeté sept. Elle a absolument refusé d’entrer en matière sur une plainte et a transmis une question de fond au plénum pour examen.

Une touriste étrangère s’était plainte auprès de la Commission Suisse pour la Loyauté (CSL) au sujet des indications d’un horaire d’une entreprise suisse de transport qui, à ses yeux, induisait le public en erreur. De son point de vue, d’une part, des indications détaillées sur une connexion avec un bus faisaient défaut et, d’autre part, l’horaire n’avait visiblement pas précisé de manière suffisamment claire si le Swiss Travel Pass était valable ou non pour le trajet en bus, ce qui aurait pu entraîner des problèmes avec les documents de voyage lors du passage de la frontière. La CSL a rejeté la plainte dès lors que la communication commerciale n’est pas tenue d’expliquer de manière exhaustive chaque détail d’un produit pour lequel elle fait de la publicité. De l’avis de la CSL, justement dans le cas de la publicité pour des voyages en train et en bus, aux yeux du destinataire moyen, il est évident qu’il est tenu de clarifier, dans le cas individuel, la question des connexions concrètes et des tarifs correspondants.

Plaisir du sol et volupté murale

Le 12 septembre dernier, la Première Chambre de la Commission Suisse pour la Loyauté a dû traiter d’emblée cinq plaintes qui étaient en lien avec la Règle n^o 3.11 «Publicité sexiste». Parmi ces dernières, la CSL en a approuvé une, a reconnu que la deuxième plainte constituait un cas-limite, et en a rejeté trois autres. A été approuvée la plainte qui était dirigée contre deux magasins spécialisés dans les revêtements de murs et de sols qui vantaient leurs prestations de services en recourant à une photo de femme qui semble s’étirer lascivement sur un sol en parquet, accompagnée de la promesse publicitaire «Plaisir du sol et volupté murale: … vous l’aimerez». De l’avis de la CSL, la femme avait ici une fonction purement décorative, et il n’existait pas le moindre lien naturel entre la personne représentant l’un des deux sexes et le produit vanté.

Cas-limite

La décision était moins claire s’agissant de l’appréciation du dépliant de vente d’une entreprise pharmaceutique pour une thérapie contre l’ostéoporose. Dans la moitié supérieure de ce dépliant en noir et blanc figurait une photo de bouche fermée, accompagnée du slogan «Tu mâches encore …?»; dans la moitié inférieure, on pouvait voir une photo en couleur d’une bouche qui tirait la langue, complétée par le texte «… ou tu avales déjà?». Bien que la Première Chambre n’ait pas pu nier la connotation sexuelle du slogan, à son avis, cela n’était néanmoins pas suffisant pour approuver la plainte. À ses yeux, le facteur décisif résidait dans le fait que le produit vanté, à titre de caractéristique distinctive unique par rapport à d’autres médicaments comparables, est effectivement un médicament à avaler, et que cette publicité ne s’adressait pas au grand public, mais exclusivement à des experts. Compte tenu de ce point de vue global, la CSL a certes rejeté la plainte, mais a mentionné dans sa décision qu’il s’agissait d’un cas-limite.

Ont été rejetées les plaintes dirigées contre la publicité pour des spécialités de grillades comportant l’assertion «Lorsque les hommes portent du rose», contre un sujet publicitaire faisant référence aux Championnats du monde de football de cette année avec le slogan «Gâte ton homme avec des pâtisseries – même s’il a un deuxième amour.» ainsi que contre un spot publicitaire d’un grand distributeur où un homme masse avec dévotion un morceau de viande.

Comme d’habitude, vous trouverez les justifications détaillées sur l’ensemble de ces décisions sur le site web loyauté-en-publicité.ch sous la rubrique «Décisions».

Thomas Meier
Chargé des médias de la Commission Suisse pour la Loyauté

11. septembre 2018

Des poules, des vaches, des chiens et un «chaud lapin»

Lors de sa séance du 20 juin 2018, la Troisième Chambre de la Commission Suisse pour la Loyauté était appelée à se prononcer entre autres sur des diverses publicités concernant des animaux. Dans trois cas, ce sont les poules, les vaches et les chiens qui étaient les protagonistes; et dans un autre cas, il s’agissait d’un «chaud lapin».

Dans les trois cas précités où le bien-être animal était en discussion, la CSL n’a approuvé dans son intégralité que la plainte dirigée contre une publicité vantant des bâtonnets de soins dentaires pour chiens. En revanche, la CSL n’a admis qu’en partie les plaintes qui contestaient des présentations publicitaires sur les conditions d’élevage pratiquées en Suisse pour la volaille et pour les vaches:

Poules: dans le cadre d’une publicité sur les conditions d’élevage des poules incluant la promesse publicitaire «Des places en loge pour nos volailles», la Commission Suisse pour la Loyauté était d’avis que le destinataire moyen est conscient du fait que, même en Suisse, toutes les poules ne grandissent pas dans un doux et charmant poulailler en bois. Et ce, d’autant plus que la situation décrite dans la publicité correspond à des prescriptions légales qui sont nettement plus strictes qu’à l’étranger. Partant, la CSL n’a critiqué que l’assertion publicitaire «En journée, la volaille élevée dans les poulaillers SST a toujours accès à un jardin d’hiver» alors qu’elle a considéré comme licites les assertions «94,1 % de SST» et «Perchoirs surélevés».

Vaches: la CSL n’a eu absolument rien à reprocher à l’assertion publicitaire «90 % des exploitations agricoles suisses cultivent leurs terres selon les Prestations Écologiques Requises (PER), l’attestation de performance pour une agriculture durable et respectueuse de l’environnement. Elle offre une bonne vie à Lovely et à ses amies.» La CSL a estimé que le destinataire moyen interprète ces formulations dans le sens que la loi suisse sur la protection des animaux, qui est beaucoup plus stricte qu’à l’étranger, est respectée. En outre, il n’est pas possible de mesurer objectivement ce qu’est une «bonne vie»; il s’agit au contraire d’une perception subjective.

Chiens: en revanche, la Troisième Chambre a intégralement approuvé la plainte dirigée contre la publicité vantant des bâtonnets de soins dentaires pour chiens. D’une part, elle a qualifié d’illicite l’assertion publicitaire «C’est pourquoi les vétérinaires recommandent le plus souvent, lorsqu’il s’agit de friandises de soins dentaires, ……………»; d’autre part, elle a aussi considéré comme illicite la promesse publicitaire suivante: «Le n^o 1 pour les soins des dents canines!».

Pour ce qui est des vétérinaires qui avaient recommandé ces bâtonnets de soins dentaires pour chiens, le détenteur de chien bien disposé n’a pu apprendre qu’il s’agissait ici de vétérinaires allemands qu’à condition qu’il ait pu découvrir les indications imprimées en petits caractères dans la marge du sujet publicitaire. Cette assertion était d’emblée illicite à plusieurs titres:

Cette publicité suscite l’impression fallacieuse selon laquelle il s’agirait de vétérinaires suisses
Il n’est pas suffisant de rectifier une assertion incorrecte en ajoutant une indication munie d’un astérisque
Dans le cas d’espèce, l’astérisque faisait même défaut dans le corps du texte
L’étude citée réalisée auprès de vétérinaires remonte déjà à quatre ans, raison pour laquelle elle n’est plus suffisamment pertinente pour la situation actuelle du marché

La promesse publicitaire «Le n^o 1 pour les soins des dents canines!» était également illicite. De l’avis de la CSL, les destinataires moyens de cette publicité – à savoir les détenteurs de chiens domiciliés en Suisse – comprennent cette assertion comme une allégation de position unique allant dans le sens d’un leadership quantitatif de la marque en Suisse. En l’absence d’une indication munie d’un astérisque, et au vu de la mise en page de la publicité qui, manifestement, visait exclusivement le marché suisse, il n’était pas reconnaissable que cette allégation se rapporte en réalité à une enquête réalisée à l’étranger.

«Chaud lapin»: la plainte dirigée contre le spot publicitaire radio comportant l’assertion «Veux-tu que ta Vieille redevienne de temps en temps un chaud lapin à la maison?» n’a suscité aucune discussion. Bien que la partie défenderesse ait avancé l’argument selon lequel ce spot aurait dû être insolent et humoristique, qu’il aurait été préalablement contrôlé sur le plan juridique, et qu’il n’aurait été refusé par aucune station de radio, la Troisième Chambre a considéré que ce spot radio était irrespectueux, discriminatoire et dégradant. D’autant plus que le fond sonore de cette assertion incluait le bruit d’un coup de fouet faisant allusion à des pratiques violentes et à un comportement de domination.

D’une offre pour des asperges à une appli de billetterie

D’autres plaintes concernaient la publicité pour une offre sur des asperges, des offres illicites d’une boutique en ligne relatives à des prix promotionnels, le lancement d’une nouvelle appli de billetterie, le non-respect d’un autocollant «Stop à la publicité» ainsi que d’une astérisque figurant dans l’annuaire téléphonique. L’une des deux parties a fait opposition à la décision portant sur l’appli de billetterie; le plénum réunissant les trois Chambres rendra sa décision définitive à ce propos le 14 novembre 2018.

Neuf décisions, un recours, un délai pour apporter la preuve et une demande de sanction

Sur les douze plaintes sur lesquelles la Troisième Chambre était appelée à se prononcer lors de sa séance du 20 juin 2018, elle en a approuvé sept, dont l’une n’a toutefois été admise qu’en partie, et en a rejeté deux. De plus, une décision a donné lieu au dépôt d’un recours alors que dans un autre cas, un délai de vingt jours a été accordé à la partie défenderesse afin de lui permettre de présenter des justificatifs susceptibles d’apporter la preuve de ses allégations matérielles. La Troisième Chambre a décidé de ne pas donner suite à la seule demande de sanction reçue dès lors que la partie défenderesse a assuré de manière crédible qu’il s’agissait d’un malentendu, et qu’elle renoncera à l’avenir à faire usage des assertions en question.

Comme d’habitude, vous trouverez les justifications détaillées sur l’ensemble de ces décisions sur le site web loyauté-en-publicité.ch sous la rubrique «Décisions».

Thomas Meier
Chargé des médias de la Commission Suisse pour la Loyauté

27. février 2018

Seulement en cas d’arbitraire

Le 8 novembre 2017, la séance de la Deuxième Chambre de la Commission Suisse pour la Loyauté (CSL) n’était pas le seul événement agendé. L’Assemblée réunissant les trois Chambres de la CSL siégeait également en matinée, le Plénum étant notamment compétent pour l’examen des recours. À cette occasion, la CSL a pris congé de Guido Sutter en sa qualité d’expert technique. Responsable du domaine Affaires juridiques du SECO au bénéfice de vastes connaissances spécialisées et d’une large expérience en la matière, Guido Sutter a activement soutenu et conseillé avec compétence l’organisation d’autorégulation de la branche durant près de vingt ans.

La Deuxième Chambre avait à examiner huit plaintes lors de sa séance du 8 novembre 2017. Sur ces dernières, elle en a rejeté cinq, en a approuvé deux dans leur intégralité, et en a partiellement approuvé une; entre-temps, un recours a été déposé contre trois de ces décisions. La plainte dirigée contre une publicité pour le système DABPlus, qui affirmait que la réception radio fonctionnait «sans anicroches et avec un haut niveau de qualité», n’a été approuvée qu’en partie. La plainte a été rejetée parce que le son de la nouvelle norme était effectivement meilleur qu’auparavant pour le destinataire moyen. En revanche, l’assertion a été jugée déloyale parce qu’à l’heure actuelle, la réception du DABPlus est bien loin d’être irréprochable dans les tunnels et les régions périphériques ainsi que dans des conditions topographiques difficiles.

Hommage au calendrier Pirelli?

Dans deux cas, une organisation de défense des droits de la femme a qualifié d’emblée de sexiste et discriminatoire la publicité d’une entreprise du secteur de l’économie forestière. La CSL n’a approuvé cette justification que dans le cas du sujet qui représentait une femme court vêtue assise, les jambes ouvertes, sur un tonneau d’essence. Même si le casque, les gants et le système de protection auditive font référence à l’économie forestière, une telle publicité est sexiste. La femme ainsi mise en scène ne servait que d’aguiche et n’avait pas le moindre lien naturel avec le produit vanté.

Le fait que la partie défenderesse voulait y voir un hommage au célèbre calendrier Pirelli n’y a rien changé. En revanche, la CSL n’a émis aucune objection contre une annonce publicitaire qui présente, sur la première page, un homme en habit de travail, et sur la deuxième page, une femme en costume d’affaires qui s’appuie fièrement à la paroi, ordinateur portable sous le bras. La teneur de la promesse publicitaire était la suivante: «Des solutions qui vont de l’identification des variétés de bois en forêt aux calculs ultérieurs au bureau». De l’avis de la Commission Suisse pour la Loyauté, cette présentation visuelle n’attente pas à la dignité de la femme et ne remet pas non plus en question le principe d’égalité des sexes.

Recours seulement en cas d’arbitraire

Outre la Deuxième Chambre, l’Assemblée réunissant les trois Chambres de la CSL a également siégé le 8 novembre. Deux fois par année, le Plénum élit de nouveaux membres des Chambres, discute d’éventuelles nouvelles règles, traite de questions de principe et procède surtout à l’examen des recours. Toutefois, le recours n’est admis qu’en cas d’arbitraire. C’est notamment le cas si la Chambre concernée a pris une décision indéfendable, si elle a gravement enfreint une norme ou une règle de droit ou si elle a pris une décision gravement contraire à la notion d’équité.

On ne saurait non plus exploiter un recours afin de forcer la CSL à réexaminer une affaire ou de lui fournir a posteriori des informations qui avaient été oubliées pendant la procédure de plainte. À la différence d’une procédure se déroulant devant des tribunaux civils, dans le cadre de la procédure simplifiée, la CSL ne prévoit ni une clarification approfondie de la situation de fait, ni de multiples échanges d’écritures, ni une longue et volumineuse procédure probatoire. Sur la base de cet examen effectué sous l’angle du contrôle de l’arbitraire, le Plénum a rejeté l’ensemble des cinq recours le 8 novembre 2017.

Une question de principe

Comme déjà mentionné, le Plénum était appelé à traiter d’une question de principe touchant à l’imitation de réalisations publicitaires. Comme dans le cas d’une vidéo d’un commerçant en ligne diffusée sur Youtube qui ressemblait énormément à un film publicitaire d’un célèbre brasseur de bière. Dans cette vidéo tout comme dans le film, il s’agissait d’une fête avec grillade au bord d’un lac. Mais alors que dans l’original, tout se déroulait dans la bonne humeur et le meilleur des mondes, dans la version de la partie défenderesse, la fête dégénérait dans le chaos. Même la bière – sans alcool – avait mauvais goût: «Mais c’est quoi, cette piquette immonde?». Le brasseur ayant considéré la vidéo comme inutilement blessante et inutilement imitative, il a déposé plainte contre cette dernière.

Pour le dire d’emblée: bien qu’en l’occurrence, le Plénum ait répondu par l’affirmative à la question de l’existence d’une imitation publicitaire, il a néanmoins rejeté la plainte. De l’avis du Plénum, le destinataire moyen ne met pas nécessairement en relation le spot TV de la partie défenderesse avec celui de la partie plaignante. Il pourrait plutôt le qualifier également de parodie générique imitant une publicité typique pour la bière. Partant, le caractère de notoriété requis faisait défaut dans le spot publicitaire de la partie défenderesse. Toutefois, le fait que cette plainte a été rejetée ne saurait aucunement être interprété comme un blanc-seing qui autoriserait la publicité imitative.

Un expert reconnu

Grâce à ses connaissances techniques approfondies, Guido Sutter a apporté son appui à la CSL pendant près de vingt ans. Durant cette période, c’est quasiment lors de chaque séance que les trois Chambres de la CSL ont bénéficié de sa grande expérience et de son «expertise d’insider». En tant que responsable du domaine Affaires juridiques du Secrétariat d’Etat à l’économie (SECO), Guido Sutter était un trait d’union important entre l’Administration fédérale et la Commission Suisse pour la Loyauté. La CSL remercie très cordialement Guido Sutter pour son grand engagement en faveur de la publicité équitable et se réjouit du fait qu’à l’avenir également, le SECO déléguera un représentant au sein de la Commission Suisse pour la Loyauté.

Comme d’habitude, vous trouverez les justifications détaillées sur l’ensemble de ces décisions sur le site web loyauté-en-publicité.ch sous la rubrique «Décisions».

Thomas Meier
Chargé des médias de la Commission Suisse pour la Loyauté

29. novembre 2017

Alors, tout baigne dans le beurre?

La Première Chambre de la Commission Suisse pour la Loyauté (CSL) n’avait que huit plaintes à examiner lors de sa séance du 13 septembre 2017. Mais il y avait suffisamment matière à discussion.

Alors, tout baigne dans le beurre? Non, ce n’était pas le cas pour la partie plaignante. Contrairement à sa requête, la Première Chambre a décidé que l’assertion publicitaire «Bon comme le beurre – mais au minimum 30% meilleur marché» était déloyale. Le public cible déterminant, à savoir dans le cas d’espèce, les cuisiniers et autres spécialistes de la restauration, comprend cet énoncé dans le sens que la matière grasse à tartiner vantée dans la publicité n’est pas entièrement identique au beurre, mais qu’elle possède les mêmes caractéristiques lors de la cuisson simple, de la cuisson au four ou du rôtissage. La promesse publicitaire «81% des cuisiniers sont convaincus que le goût de … est aussi bon que celui du beurre» a également été considérée comme loyale. Car l’explication relative à l’échantillon figurant dans le titre, à laquelle renvoyait en outre un astérisque, figurait directement sous la photo du produit.

«Une insulte et un affront pour les femmes»

La publicité affichée sur une fenêtre de bus bouchait presque totalement la vue à la partie plaignante. Elle considérait ce qu’elle parvenait à voir comme «une insulte et un affront pour les femmes». C’est la campagne publicitaire d’un journal en ligne qui l’avait mise dans une telle colère. Elle a donc déposé plainte contre l’association de transports publics du bus qu’elle avait emprunté. La Première Chambre a rejeté la plainte pour deux raisons. D’une part, parce que l’association de transports publics concernée ne dispose pas de la légitimation passive. Cela signifie qu’on ne saurait rendre cette association responsable de la publicité d’une entreprise qui a réservé l’emplacement publicitaire par le biais d’un prestataire de publicité externe auprès d’une entreprise de transports qui appartient à l’association en question. D’autre part, la CSL a également rejeté la plainte du point de vue de sa teneur, car l’on n’est pas en présence ici d’une infraction à la Règle n^o 3.11. Le sujet publicitaire incriminé se réfère clairement à une discussion médiatique qui était d’actualité à l’époque. S’agissant de la photo de cette personne, il s’agit d’un mannequin de fitness célèbre dont les opérations des seins avaient fait largement la une des médias. Compte tenu du rapport d’actualité entre les contenus rédactionnels, de la discussion médiatique menée à l’époque et de la photographie d’une personnalité publique, la CSL a jugé que le sujet était licite.

Autres cas:

«Chaque fois que vous êtes dans la m…»: on pourrait certes s’exprimer de manière plus élégante. Mais cette expression est aujourd’hui courante dans le langage parlé. On peut sans doute le regretter, mais elle n’offense guère de nos jours le sentiment commun de la décence du consommateur moyen. La plainte contre le commerçant en ligne a été rejetée.
Dimanche n’est pas lundi: lorsqu’une entreprise de médias promet que son journal est disponible le dimanche dans la boîte aux lettres, elle se comporte de manière déloyale lorsque ce journal est régulièrement reçu le lundi par son destinataire. La plainte a été approuvée.
Autocollant «Stop à la publicité»: celui qui distribue un journal gratuit dans les boîtes aux lettres malgré l’existence d’un autocollant «Stop à la publicité» est tenu d’apporter la preuve qu’il remplit effectivement les conditions préalables des Directives correspondantes de la CSL (faire-werbung.ch/fr/dokumentation). Puisque la partie défenderesse n’a pas pris position à ce sujet, elle n’a pas apporté la preuve requise. La plainte a été approuvée.

Huit plaintes et preuve du caractère correct d’une assertion publicitaire

Sur les huit plaintes précitées, la Première Chambre en a approuvées quatre et en a rejeté trois le 13 septembre 2017. En outre, elle a reporté une prise de décision à la prochaine séance de la Chambre afin de donner l’occasion à la partie défenderesse d’apporter la preuve du caractère correct de son allégation publicitaire. Comme d’habitude, vous trouverez les justifications détaillées sur l’ensemble de ces décisions sur le site web loyauté-en-publicité.ch sous la rubrique «Décisions».

Thomas Meier
Chargé des médias de la Commission Suisse pour la Loyauté

19. septembre 2017

Du «Nose Art» aux «unclean hands»

Lors de sa séance du 28 juin 2017, la Troisième Chambre de la Commission Suisse pour la Loyauté avait à juger 13 plaintes ainsi qu’une demande de sanction à l’encontre du Centre dianétique de Bâle de l’Eglise de la Scientologie. Cette dernière a été approuvée, de même que 7 plaintes sur 13 – à savoir deux plaintes pour cause de non-respect de l’autocollant «Stop à la publicité», des plaintes pour envoi illicite de publicité par courriel, d’autres pour discrimination sexuelle ainsi qu’un cas relatif à une offre d’enregistrement dans un annuaire qui était déguisée en facture.

Sur les quatre plaintes pour discrimination sexuelle examinées, deux étaient dirigées contre des publicités attentant à la dignité de la femme et de l’homme; deux d’entre elles ont été approuvées et deux autres rejetées – réparties paritairement entre les deux sexes. Ont été approuvées les plaintes contre des cas relatifs à une sculpture se trouvant en vitrine d’un magasin qui faisait référence aux «peintures de guerre» apposées sur le nez des avions («Nose Art») par les pilotes des années 40, ainsi qu’une plainte contre un sujet représentant un homme au torse nu faisant de la publicité pour un fer à repasser. D’une part, parce qu’il n’existait pas de lien naturel entre le sujet et le slogan «Chaud, l’appareil!» et, d’autre part, parce que l’homme qui était arrosé d’un liquide semblable à du sirop était représenté comme un objet sans volonté et manipulable. Le sujet où figurait une femme à cheval sur une bombe, les jambes ouvertes, a été jugé attentatoire à la dignité de la femme puisqu’il autorisait un regard désinhibé sur l’entre-jambes de la dame. Ont été jugés licites, en revanche, tant la représentation clairement humoristique d’un homme qui portait un soutien-gorge qu’un sujet qui présentait une femme habillée d’une cotte de mailles, étant précisé qu’il s’agissait d’un cas-limite. Certes, l’allégation de la partie défenderesse selon laquelle, d’habitude, dans les domaines de la sécurité et du design, des cottes de maille de ce genre seraient effectivement portées sur la peau nue, a été considérée comme crédible; en revanche, la mention «Offres attractives» associée à cette représentation visuelle a été jugée pour le moins ambiguë. Au final, dans le cas d’espèce, la Troisième Chambre a en quelque sorte fait primer la clémence sur le droit.

Indication des prix: seulement une offre d’appel?

Un recourant considère comme illicite tant les prix des promotions communiqués dans la publicité que la qualité vantée dans cette dernière: d’une part, il y voit une infraction à la clause de portée générale de l’art. 2 de la loi fédérale contre la concurrence déloyale (LCD)¹⁾ et, d’autre part, il la considère comme une offre d’appel illicite au sens de l’art. 3 al. 1 let. f LCD. La partie plaignante le conteste et, de surcroît, a dénié à son adversaire la qualité pour agir, de sorte qu’à ses yeux, il ne faudrait absolument pas entrer en matière sur cette plainte. La Troisième Chambre de la CSL a suivi son argumentation dans le sens qu’il n’existe pas d’interdiction générale d’offrir des prix plus bas. Seul celui qui évince de ce fait la concurrence ou qui propose sa marchandise à un prix inférieur à son prix de revient agit de manière illicite et enfreint ainsi l’art. 3 al. 1 let. f LCD (procédure systématique, mise en évidence particulière, etc.).

La CSL a rejeté la plainte, mais est entrée en matière sur l’intégralité de sa teneur. À la différence de la qualité pour agir telle que définie dans la LCD, la plainte déposée devant la Commission Suisse pour la Loyauté est une «action populaire», à savoir un recours visant uniquement la sauvegarde d’intérêts publics qui ne présuppose pas que le recourant doit être touché plus que quiconque par la décision attaquée. La CSL n’entre pas en matière sur une plainte qu’à condition que cette dernière soit, par exemple, manifestement injustifiée, arbitraire, vouée à ne pas aboutir ou insuffisamment fondée (art. 9 al. 1 du Règlement de la CSL). Le fait qu’à l’heure actuelle, les parties tentent de régler entre elles encore d’autres litiges ne saurait rien changer à la situation. À cet égard, le Tribunal fédéral a confirmé que dans le droit suisse de la loyauté, l’objection dite des «unclean hands» est dépourvue de toute base légale (ATF 129 III 426, consid. 2).

13 plaintes et une sanction

Sur les 13 plaintes qui ont été déposées, la Troisième Chambre de la CSL en a approuvé 7 et en a rejeté 4 le 28 juin 2017; elle a renvoyé l’examen d’une autre plainte au plénum qui réunira l’ensemble des trois Chambres de la CSL le 8 novembre 2017 et, pour une autre plainte, elle a exigé des preuves supplémentaires. En outre, la Troisième Chambre a approuvé une sanction contre le Centre de dianétique de Bâle de l’Eglise de la Scientologie. Comme de coutume, vous trouverez les justifications détaillées sur l’ensemble des décisions sur le site web loyauté-en-publicité.ch sous la rubrique «Décisions».

Thomas Meier
Chargé des médias de la Commission Suisse pour la Loyauté

¹Est déloyal et illicite tout comportement ou pratique commerciale qui est trompeur ou qui contrevient de toute autre manière aux règles de la bonne foi et qui influe sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients.

14. août 2017

Nouvelles lignes directrices sur l’autocollant «Stop à la publicité»

Au cours du premier semestre 2017, les trois Chambres de la Commission Suisse pour la Loyauté (CSL) ainsi que le plénum de la CSL avaient à juger 37 plaintes. À titre exceptionnel et pour la première fois dans son demi-siècle d’existence, la CSL a invité les deux parties au litige à une audition personnelle dans le cadre d’une affaire. En outre, le plénum a adopté de nouvelles lignes directrices en lien avec le non-respect de l’autocollant «Stop à la publicité».

Un plainte déposée contre un envoi non désiré de Promopost a soulevé la question de savoir dans quelle mesure des publications gratuites contenant des informations qui sont en principe d’intérêt général tels que des numéros de téléphone d’urgence autorisent les acteurs concernés à ne pas respecter l’autocollant «Stop à la publicité». Les lignes directrices existantes de la CSL, de la Poste ainsi que de l’Association suisse du marketing de dialogue (SDV) n’étaient pas suffisamment claires à cet égard. Par conséquent, la CSL a mis sur pied un groupe de travail ayant pour mandat de créer une base légale afin qu’à l’avenir, il soit possible de garantir une pratique uniforme en la matière dans toute la Suisse. Entre-temps, ces nouvelles lignes directrices sont entrées en vigueur et sont consultables sur le site web de la CSL loyauté-en-publicité.ch sous «Documentation».

Audition exceptionnelle

Dans un cas épineux en lien avec une publicité pour un véhicule hybride avec la promesse publicitaire «N’a pas besoin de prise électrique, mais roule quand même à l’électricité», pour la première fois de son histoire, la CSL a mis en œuvre une audition. Dans le cas d’espèce, la Chambre compétente était d’avis que, sur la base de cette promesse publicitaire, le destinataire moyen s’attend à ce que le véhicule concerné soit doté d’un moteur électrique dont le rayon d’action devrait être similaire à celui d’un véhicule hybride «plug-in» qui doit être chargé à une prise électrique. Comme cela ne ressortait pas clairement des documents techniques remis, à titre exceptionnel, la CSL a invité les deux parties à une audition et leur a donné la possibilité de répondre à des questions complémentaires des membres de la Chambre. Dans le dialogue direct, la partie défenderesse a pu expliquer la situation de fait de telle sorte que la CSL a considéré cette publicité comme admissible et a rejeté la plainte.

37 plaintes, 6 recours, 3 demandes de sanctions

Sur un total de 37 plaintes, les trois Chambres, plénum compris, en ont approuvé 16 pendant le premier semestre 2017; elles en ont rejeté 12, et 3 d’entre elles ont été en partie approuvées et en partie rejetées. Les Chambres, avec leurs 9 membres, secondées par une bonne douzaine de spécialistes et d’experts en médias, ne sont pas entrées en matière sur 3 plaintes, puis sur 3 autres plaintes. De plus, la CSL a rejeté 3 demandes de sanctions ainsi que 6 recours.

Sélection de cas

Fausse promesse: dans sa publicité, un service de transport de personnes avait promis qu’un chauffeur pouvait «facilement» gagner CHF 2000.– par semaine; puisqu’il n’est pas parvenu à apporter la preuve de cette allégation de fait, la plainte a été approuvée (Troisième Chambre, 25.01.17)
Croix suisse trompeuse: un fabricant de monte-escaliers faisait de la publicité pour ses produits en utilisant la croix suisse et l’armoirie suisse. Or ses monte-escaliers proviennent de l’étranger; en outre, il est interdit d’utiliser l’armoirie de la Confédération suisse depuis le 1^er janvier 2017. La plainte a été approuvée (Troisième Chambre, 25.01.17).
Vainqueur du test peu transparent: celui qui se vante d’être «le meilleure téléviseur numérique de Suisse» est tenu de montrer clairement sur quel type de test se fonde cette affirmation d’exclusivité; puisque cette indication faisait défaut, et que le test n’était qu’un sondage réalisé auprès des clients, cette publicité a été jugée illicite (Première Chambre, 15.3.17).
Promesse de guérison illicite: un site web vantait ses produits comme étant des substances «probiotiques» et expliquait qu’ils étaient censés favoriser la santé. En raison de ces promesses publicitaires illicites, la plainte a été approuvée (Première Chambre, 15.03.17).
Illicéité transfrontalière: un prospectus allemand distribué en Suisse pour une cuisine a d’emblée enfreint à plusieurs titres les dispositions impératives sur la loyauté dans la publicité: indications peu claires sur les prix, désignations imprécises des types d’appareils ainsi que publicité pour des appareils de cuisine qui ne sont absolument pas autorisés en Suisse, et ce, sans indication correspondante (Première Chambre, 15.03.17).
Droit de restitution fallacieux: un magasin sur Internet vantait un droit de restitution inconditionnel dans un délai de 7 jours. Il n’a pas remboursé le montant de l’achat, mais a uniquement offert un bon d’achat. Le fait que des conditions de restitution s’écartant des conditions usuelles figuraient dans les CGV n’a pas suffi à justifier un tel mode de faire. En l’absence de spécification exempte d’ambiguïté, le consommateur moyen est autorisé à interpréter au pied de la lettre la mention d’un tel droit de restitution (Première Chambre, 15.03.17).
Dégustation par opposition à test: une plainte identique a été déposée simultanément contre quatre marchands de vins: les notices sur la dégustation ne satisferaient pas aux exigences des lignes directrices de la CSL relatives aux tests. Les descriptions des vins doivent certes être claires et conformes à la vérité, mais elles ne constituent pas des tests au sens précité, et le consommateur moyen reconnaît qu’il s’agit d’avis subjectifs de spécialistes. La plainte a été rejetée (Deuxième Chambre, 10.5.17).

Comme d’habitude, vous trouverez les justifications détaillées relatives à la totalité des décisions sur le site web loyauté-en-publicité.ch sous la rubrique «Décisions».

Thomas Meier
Chargé des médias de la Commission Suisse pour la Loyauté