Nr. 147/16
xxxxxxxx, Basel
(Unadressierte Flyer im Briefkasten trotz «Keine Werbung»-Kleber)

Die Dritte Kammer der Schweizerischen Lauterkeitskommission, am 28. Juni 2017,

in Erwägung:

Mit Beschluss der Dritten Kammer vom 29. Juni 2016, eröffnet am 12. Juli 2016, hat die Beschwerdegegnerin unlauter im Sinne von Art. 2 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) gehandelt und sie wurde aufgefordert, der Beschwerdeführerin keine unadressierte kommerzielle Kommunikation mehr zuzustellen.

Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass sie Ende April 2017 erneut unadressierte Werbeflyer der Beschwerdegegnerin erhalten haben.

Die Beschwerdegegnerin macht ein Versehen geltend. Sie versichert zudem, dass sie der Empfehlung vollumfänglich und ohne Einschränkung nachkommen wird.

Wird einer rechtskräftigen Empfehlung gemäss Art. 17 des Geschäftsreglements der Schweizerischen Lauterkeitskommission nicht Folge geleistet, so kann die zuständige Kammer adäquate Sanktionen beschliessen, die von Fall zu Fall festzulegen sind. In Frage kommt insbesondere die Publikation des Entscheids unter voller Namensnennung auf der Website der Lauterkeitskommis­sion.

Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdegegnerin den Beschluss der Kommission missachtet. Eine solche Fortführung unlauteren Verhaltens rechtfertigt eine Sanktionierung. Das Sanktionsgesuch der Beschwerdeführerin wird daher gutgeheissen. Als angemessen erscheint die Publikation des Falles auf der Website der Lauterkeitskommission.

beschliesst:

Im Sinne von Art. 20 Abs. 1 und 2 lit. a des Geschäftsreglements der Schweizerischen Lauterkeitskommission wird der vorliegende Entscheid unter Namensnennung der Beschwerdegegnerin durch Publikation auf der Website der Lauterkeitskommission veröffentlicht.

Ursprünglicher Beschluss der Dritten Kammer vom 29. Juni 2016:

Die Dritte Kammer der Schweizerischen Lauterkeitskommission,

in Erwägung: 

Trotz eines Klebers „Keine Werbung“ am Briefkasten hat die Beschwerdeführerin zwei unadres­sierte Werbeflyer von der Beschwerdegegnerin erhalten. Überdies beanstandet sie, dass das Persönlichkeitsrecht von Albert Einstein verletzt werde.

Die Beschwerdegegnerin macht in ihrer Stellungnahme geltend, dass nur einer der beiden Flyer kommerzielle Kommunikation darstelle, während der andere für eine unentgeltliche Veranstaltung werbe. Es könne nicht festgestellt werden, wie die Flyer in den Briefkasten der Beschwerdeführerin gelangt seien. Die Beschwerdegegnerin habe einige aktive Gegner und es könne sein, dass diese Flyer in Briefkästen mit entsprechenden Klebern werfen würden.

Zustellung von unadressierter Werbung in einen Briefkasten, welcher einen „Stopp Werbung“-Kleber (o.ä.) aufweist, ist keine Verkaufsmethode im Fernabsatz im Sinne der Grundsätze Nrn. 4.1 und 4.4 der Lauterkeitskommission, da es sich nicht um kommerzielle Kommunikation mittels persönlicher Adressierung an individuelle Personen handelt. Dennoch sind solche Zustellungen unlauter, da sie als Geschäftsgebaren, das gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstösst, die Generalklausel des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb verletzen (Art. 2 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, UWG). Das Einwerfen von kommerzieller Kommunikation in einen Briefkasten gegen den klaren und mit dem Kleber ausgedrückten Willen des Briefkasten­halters gilt als aggressive und unlautere Werbemethode.

Die Verantwortlichkeit für die Lauterkeit in der Werbung liegt beim Werbeauftraggeber. Für Fehler von Dritt- oder Hilfspersonen trägt dieser die lauterkeitsrechtliche Verantwortung, vorliegend also die Beschwerdegegnerin. Ein Verschulden ist zur Erfüllung von Tatbeständen des UWG nicht notwendig.

Die Vorbringen der Beschwerdegegnerin, wonach möglicherweise Gegner die Flyer in Briefkästen mit „Keine Werbung“-Kleber einwerfen würden, ist wenig glaubwürdig und beruht auf blossen Vermutungen.

Da es sich bei beiden vorliegenden Flyern um kommerzielle Kommunikation im Sinne des Grund­satzes Nr. 1.2 handelt (einerseits Werbung für den Verkauf eines Buches, andererseits Werbung für eine Veranstaltung, welche PR- und/oder Mitgliederakquisitionszwecken dient), verstiess die Beschwerdegegnerin somit gegen Art. 2 UWG und die Beschwerde ist gutzuheissen.

Im Zusammenhang mit der Abbildung von Albert Einstein wird darauf hingewiesen, dass mit dessen Tod das Persönlichkeitsrecht sowie das damit verbundene Recht am eigenen Bild untergegangen ist. Überdies ist zu bemerken, dass das Vorbringen der Beschwerdegegnerin, wonach sie urheberrechtlich legitimiert sei, das Bild Einsteins zu verwenden, nichts mit dem Aspekt des (untergegangenen) Persönlichkeitsrecht Einsteins zu tun hat.

beschliesst:

Der Beschwerdegegnerin wird empfohlen, der Beschwerdeführerin inskünftig keine unadressierte kommerzielle Kommunikation mehr zukommen zu lassen sowie sicherzustellen, dass Personen, welche über einen Hinweis am Briefkasten verfügen oder auf andere Weise zum Ausdruck gebracht haben, dass sie keine solche unadressierte Werbung erhalten wollen, keine entsprechende kommerzielle Kommunikation mehr zugestellt wird.